SAN, 3 de Diciembre de 2020
| Ponente | SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO |
| Emisor | Audiencia Nacional - Sala de lo Contencioso |
| ECLI | ES:AN:2020:3889 |
| Número de Recurso | 96/2019 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN OCTAVA
Núm. de Recurso: 0000096 / 2019
Tipo de Recurso: APELACION
Núm. Registro General : 00442/2019
Apelante: INFRAESTRUCTURAS Y GESTIÓN 2002, S.L
Procurador DON JORGE PÉREZ VIVAS
Apelado: MINISTERIO DE ENERGIA, TURISMO Y AGENDA DIGITAL
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
SENTENCIA EN APELACION
IImo. Sr. Presidente:
D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
Madrid, a tres de diciembre de dos mil veinte.
VISTO por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional los autos del recurso de apelación nº 96/2019 promovido por el Procurador de los Tribunales Don Jorge Pérez Vivas, en nombre y representación de la mercantil Infraestructuras y Gestión 2002, S.L, contra sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 5 de los de la Audiencia Nacional, de fecha de 4 de julio de 2019, recaída en el Procedimiento Ordinario nº 48/2018.
Ha sido parte apelada la Secretaría de Estado para la Sociedad de la Información y Agenda Digital, representada y asistida por la Abogacía del Estado.
Para el correcto enjuiciamiento de la cuestión planteada resulta necesario el conocimiento de los siguientes antecedentes tal y como resultan de la sentencia apelada y del expediente administrativo:
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Entre el 21 de octubre de 2014 y el 22 de diciembre de 2014, la mercantil recurrente Infraestructuras y Gestión 2002, S.L (Ingest), realizaba emisiones y prestaba el servicio de red de comunicaciones electrónicas, a un prestador no identificado del servicio de comunicación audiovisual.
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Ingest no disponía de la concesión de dominio público radioeléctrico, para realizar las emisiones en el canal 66 de la TDT que efectuaba desde el polígono 22 parcela 1 Sierra de Almadén, Cambil (Jaén), coordenadas longitud 03W 31' 36.60", latitud 37N 44' 02.40", cota 2.017 metros, y realizaba emisiones.
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Instruido el correspondiente expediente sancionador, mediante resolución del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información de 12 de noviembre de 2015, confirmada en reposición por otra del mismo órgano de fecha 10 de julio de 2017, se impusieron al recurrente dos sanciones:
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Una multa de 50.000 euros por la comisión de una infracción tipificada en el artículo 77.30 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (en adelante, LGT), en cuya virtud constituye infracción grave "la puesta a disposición de redes públicas de comunicaciones electrónicas a favor de entidades para que se realicen emisiones radioeléctricas cuando no se ostente el correspondiente título habilitante para el uso del dominio público radioeléctrico".
b)Una multa de 35.000 euros por la comisión de una infracción tipificada en el artículo 76.5 de la LGT, en cuya virtud, constituye infracción muy grave "la realización de emisiones radioeléctricas no autorizadas que vulneren o perjudiquen el desarrollo o implantación de lo establecido en los Planes de utilización del dominio público radioeléctrico o en el Cuadro Nacional de Atribución de Frecuencias".
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Interpuesto recurso jurisdiccional ante el Juzgado Central de lo contencioso-administrativo número 5 de esta Audiencia Nacional, fue desestimado por sentencia de 4 de julio de 2019.
Ingest interpuso recurso de apelación articulado con arreglo a los siguientes motivos:
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La sentencia de la Sección Octava de esta Audiencia Nacional de 3 de mayo de 2019 dictada en el recurso 1018/2017, en la que se basa la sentencia de instancia para desestimar el recurso no es firme.
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Infracción del Ordenamiento Jurídico y de la doctrina del Tribunal Constitucional. Falta de competencia de la Administración General del Estado. La Sentencia interpreta incorrectamente la STC 5/2012.
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Infracción del Ordenamiento Jurídico. La Sentencia recurrida no aprecia la falta de competencia del órgano que impuso la sanción por la infracción¡ tipificada en el art. 77.30 Ley 9/2014.
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Infracción del Ordenamiento Jurídico al no apreciar la nulidad de las resoluciones impugnadas por vulneración del art. 80.3 Ley 30/1992 al producirse, en la fase administrativa, la denegación de las pruebas propuestas de forma inmotivada, produciendo indefensión.
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Infracción del Ordenamiento Jurídico al no apreciar la nulidad de las resoluciones impugnadas (en cuanto a la sanción impuesta por la infracción tipificada en el art. 77.30 de la Ley 9/2014), por vulneración del principio de irretroactividad de las normas sancionadoras no favorables contenido en el art. 9.3 CE y el principio de legalidad del art. 25.1 CE.
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Infracción del Ordenamiento Jurídico al no apreciar la nulidad de las resoluciones recurridas por vulneración de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización). Cuestión prejudicial europea.
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Infracción del Ordenamiento Jurídico al no apreciar la nulidad de las resoluciones recurridas por vulneración del principio de legalidad sancionadora ( art. 25.1 CE ) que contiene el principio de responsabilidad personal, también denominado principio de responsabilidad de la pena o sanción, en relación con la infracción tipificada en el art. 76.5 Ley 9/2014.
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Infracción del ordenamiento jurídico al no apreciar la nulidad de las resoluciones recurridas al no concurrir los elementos de la infracción tipificada en el art. 76.5 de la Ley 9/2014, pues las emisiones ni vulneraban ni perjudicaban el desarrollo e implantación de lo establecido en los Planes de utilización del dominio público radioeléctrico o en el Cuadro Nacional de Atribución de Frecuencias. (en adelante CNAF).
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Infracción del Ordenamiento Jurídico por no haber apreciado la nulidad de las resoluciones impugnadas por la vulneración del art. 34 Ley 30/1992.
La Abogacía del Estado se opuso a la apelación formulada remitiéndose a los fundamentos de la sentencia impugnada.
Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, ante la que se han personado las partes, se señaló mediante providencia el día 2 de diciembre de 2020 para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación.
Ha sido Ponente el Magistrado Ilustrísimo Sr. D. Santiago Soldevila Fragoso, quien expresa el parecer de la Sala.
El objeto del presente recurso de apelación lo constituye la sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 5 de los de la Audiencia Nacional de fecha 4 de julio de 2019 recaída en el Procedimiento Ordinario nº 48/18 en cuya virtud se desestima el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la mercantil Infraestructuras y Gestión 2002, S.L (Ingest), contra la resolución del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información de 12 de noviembre de 2015, confirmada en reposición por otra del mismo órgano de fecha 10 de julio de 2017, por la que se impusieron a la recurrente dos sanciones de multa de 50.000 euros y 35.000 euros por la comisión de una infracción tipificada en el artículo 77.30 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (LGT) y otra tipificada en el artículo 76.5 de la misma LGT.
En primer lugar, debe precisarse que la sentencia de esta misma Sala y Sección, de 3 de mayo de 2019 dictada en el recurso 1018/2017 y que resuelve un asunto prácticamente idéntico al presente es firme, pues el recurso de casación interpuesto por Infraestructuras y Gestión 2002, S.L, también parte recurrente en el mismo, fue inadmitido por auto del Tribunal Supremo de fecha 18 de mayo de 2020, recurso de casación nº 7684/2019.
Por su interés e impacto en el presente procedimiento reproducimos sus fundamentos jurídicos tercero y cuarto:
"El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre el régimen de distribución de competencias derivado de los artículos 149.1.21 y 149.1.27 CE, de las que son exponentes las SSTC 168/1993, de. 27 de mayo y 278/1993, de 23 de septiembre, 5/2012, de 17 de enero, 8/2012, de 18 de enero y 235/2012, de 13 de diciembre. Más recientemente, el Tribunal Constitucional ha dictado la STC 78/2017, de 22 de junio, en el recurso de inconstitucionalidad interpuesto en relación con la Ley 22 /2005, de 29 de diciembre, de Comunicación Audiovisual de Cataluña, en la que se precisa la doctrina sobre dichos títulos competenciales y los criterios de selección entre ambos.
El Tribunal Constitucional, en síntesis, considera:
(i) Que la materia de telecomunicaciones y la materia de medios de comunicación social son títulos competenciales relacionados entre sí, que no pueden solaparse, pero que se limitan entre sí mutuamente:
(ii) Que al Estado le corresponde la competencia exclusiva para ordenar la telecomunicación y la radiocomunicación, competiéndole la regulación de los aspectos técnicos de los que la radio y la TV se sirven, ordenando el dominio público radioeléctrico;
(iii) Que el Estado y las Comunidades Autónomas ostentan competencias compartidas sobre la radio y la TV en cuanto medios de comunicación social, incumbiendo al Estado sólo el dictar normas básicas, y a las CC.AA. el desarrollo legislativo, la potestad reglamentaria y la función ejecutiva. En cuanto a las denominadas emisiones clandestinas de radio y televisión, el Tribunal Constitucional ha establecido que la competencia para sancionar la tiene quien ostente la competencia para otorgar o denegar la...
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