ATS 870/2017, 18 de Mayo de 2017

Por la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 2ª), en el Rollo de Sala nº 14/2014 , dimanante del Sumario nº 7/2014, del Juzgado de Instrucción nº 5 de Córdoba, se dictó sentencia de fecha 18 de octubre de 2016 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Que debemos absolver y absolvemos a Raimundo del delito de abusos sexuales continuado en la persona de María . del que venía acusado, declarando de oficio la mitad de las costas de este juicio; y:

Que debemos condenar y condenamos a Raimundo como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales, en la persona de Verónica ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de ocho años, seis meses y un día de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de prohibición de aproximación a la persona y domicilio de su hija Verónica ., en un radio inferior a 500 metros y a comunicar con ella por cualquier medio durante un periodo de 11 años.

Así mismo Raimundo indemnizará a Verónica ., en la cantidad de 10.000 €, cantidad que devengará el interés que establece el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y abonará la otra mitad de las costas causadas en este juicio, incluidas las de la acusación particular".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Raimundo , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. José Ángel Donaire Gómez.

El recurrente alega como motivos del recurso:

1. - Quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no haber expresado la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados.

2. - Infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba.

3. - Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del principio "in dubio pro reo".

4. - Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 181, párrafos 1 , 2 , 3 y 4, en relación con el artículo 180, párrafos 3 y 4, ambos del Código Penal , redactado por la Ley Orgánica 11/1999 y en relación con el artículo 180, párrafo 3 y 4 del Código Penal , redactado por la Ley Orgánica 17/2003 (sic) ya que no se ha establecido en los hechos probados de la sentencia, el tipo penal del prevalimiento, establecido en el párrafo tercero del artículo 181 .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

En el presente procedimiento actúan como partes recurridas Verónica ., representada por la Procuradora Dª María José Carnero López y Guillerma ., representada por el Procurador D. José Miguel Martínez-Fresneda Gambra, oponiéndose al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano.

A) El recurrente alega, en el primer motivo del recurso quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no haber expresado la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados.

Al fijar el Tribunal la fecha de los hechos entre los años 2006 y 2009, sin especificar, se desconoce si la menor ya había cumplido 13 años, lo que acontece a partir de NUM000 de 2007. De haber sido así la conducta habría sido impune. Pues no se hace expresa mención de la falta de consentimiento de la víctima.

2. Hemos señalado, a propósito del vicio procesal consistente en la falta de claridad en los hechos probados, según reiterada doctrina de esta Sala ( Sentencia del Tribunal Supremo 671/2016, de 21 de julio ), que este motivo solo puede prosperar "cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o que se hayan producido omisiones parciales que impidan su comprensión, bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas, que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no; siendo necesario, además, que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos" ( Sentencias del Tribunal Supremo 856/2015 , 837/2015 o la más reciente 44/2016 ).

   Por lo tanto el vicio debe deducirse directamente del apartado fáctico y ha de desenvolverse en el ámbito de lo gramatical e inteligible desde esta perspectiva, de forma que no cabe enfrentarlo a la propia valoración de la parte sobre los hechos que debieron declararse probados.

3. Describen los Hechos Probados que Raimundo estaba casado con Guillerma , y fruto de esta relación tenían un hijo y dos hijas, Verónica ., nacida el NUM000 de 1994 e María ., nacida el día NUM001 de 1998. Durante los años 2006 a 2009 la familia residía en una vivienda sita en Córdoba.

   En esos años, 2006 a 2009, Raimundo con evidente ánimo libidinoso, comenzó, aprovechando diversas ocasiones en que jugaba con su hija Verónica ., a hacerle objeto de tocamientos tanto en los pechos como en el pubis por encima de la ropa; si bien posteriormente y sobre todo en verano, cuando toda la familia dormía en una sala, en la planta baja, en colchones que echaban al suelo, y cuando creía que dormía tanto Verónica . como el resto de la familia, le bajaba las braguitas y la desnudaba para de esa forma seguir con los tocamientos en el pecho y en los genitales y de forma reiterada, al menos dos veces por semana, introducirle el dedo en la vagina.

   A consecuencia de esta situación reiterada, Verónica . sufrió un cuadro de trastorno ansioso depresivo por el que aún viene recibiendo tratamiento médico y psicológico.

   No ha quedado acreditado que Raimundo con idéntico ánimo libidinoso tocara a su hija menor María .

   De la lectura de dicho apartado en la sentencia recurrida, no se deduce el vicio denunciado. Su relato es íntegramente comprensible.

   El recurrente denuncia la insuficiencia de la prueba practicada para la condena. Por tanto pese a que se ha alegado un vicio "in iudicando", se plantea su discrepancia con las conclusiones alcanzadas por el Tribunal, al entender que ha efectuado una valoración inadecuada de las pruebas practicadas. Ello será objeto de estudio en el Razonamiento Jurídico en el que se abordará la denuncia de la infracción del derecho a la presunción de inocencia, al que, por tanto, nos remitimos.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El recurrente alega en el segundo motivo del recurso, infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba.

Considera que chocan los criterios utilizados por la Audiencia para condenar al acusado por los hechos denunciados por su hija Verónica . y que sin embargo absuelva por los hechos denunciados por su hija María .

Considera insuficiente la prueba practicada para la condena, pues se ha basado el Tribunal, en una interpretación parcial de la prueba.

De la pericial se desprende que el cuadro de ansiedad que padece la menor lo puede explicar la separación de los padres. Así lo sostuvo la perito que declaró en el acto de la vista.

En el tercer motivo del recurso alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del principio "in dubio pro reo". Considera que de haber sido aplicado dicho principio tendría que haberse absuelto.

No es lógico condenar por el delito denunciado por una de sus hijas y absolver por el delito denunciado por la otra hija, lo lógico habría sido condenar o absolver por los dos.

En ambos motivos, con independencia de las vías casacionales utilizadas el recurrente denuncia la insuficiencia de la prueba practicada para la condena.

Por otra parte ninguno de los documentos señalados en el recurso prueban de forma indubitada que no se realizaran los hechos tal y como se describen en los Hechos Probados. Ninguno de ellos tiene eficacia casacional al no ser literosuficientes y no demostrar por sí solos que los hechos declarados probados por el Tribunal sean inciertos. El Tribunal no se ha apartado del contenido de la pericial practicada, que ha permitido ratificar la versión de la víctima.

Procedemos a unificar el análisis de ambos motivos, desde la perspectiva de la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo.

2. La Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016, de 13 de octubre , recuerda que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -tal y como decíamos en las Sentencias del Tribunal Supremo 444/2011, de 4 de mayo ; 954/2009, de 30 de septiembre y 49/2008, de 25 de febrero - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 1199/2006, de 11 de diciembre -, que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

   Por lo que se refiere a la declaración de la víctima ( Sentencia del Tribunal Supremo 288/2016, de 7 de abril ), es doctrina reiterada de esta Sala la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( Sentencias del Tribunal Supremo 434/99 , 486/99 , 862/2000 , 104/2002 , 470/2003 ; Sentencias del Tribunal Constitucional 201/89 , 160/90 , 229/91 , 64/94 , 16/2000 , entre otras), siempre que concurran ciertos requisitos -constitutivos de meros criterios y no exhaustivas reglas de valoración- como:

   1. Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza.

   2. Verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho.

   3. Persistencia y firmeza del testimonio.

3. En los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción.

   Con respecto a la acreditación de la participación del recurrente en relación con los hechos denunciados por Verónica ., el Tribunal dispuso de:

   1. - La declaración de la víctima Verónica ., que era mayor de edad a la fecha de la vista. Para el Tribunal fue clara y contundente. Afirmó estar preparada para declarar tras superar el trastorno que sufría por los hechos denunciados. Puntualizó sobre sus iniciales contradicciones o imprecisiones acerca de la fecha de los hechos, permitiendo dar unas fechas y lugares que quedaron corroboradas por el propio acusado y por la madre de la menor, actualmente ex-esposa del acusado. Precisó que dos veces por semana al menos, el padre introducía los dedos en su vagina, y que esta conducta comenzó a producirse después de un mes de que se produjeran los primeros tocamientos. También relató que, al tratarse de su padre, se quedaba paralizada frente a su conducta.

   2. - Declaró el ex-novio de Verónica ., quien, para el Tribunal, fue veraz cuando, como testigo de referencia, contó cómo la menor le describía los abusos de los que estaba siendo objeto por parte de su padre. Afirmó que cuando se lo contaba, estaba literalmente "rota.". Le recomendó que se lo contara a su madre. Para el Tribunal fue una verdadera y trascendental corroboración periférica del testimonio de la víctima. A lo que añade que coincide con la sucesión de los hechos, pues Verónica . acudió primero a su madre y posteriormente a la Guardia Civil.

   3. - La madre de Verónica . igualmente relató cómo su hija le contó los hechos "obligada por su novio". Confirmó que en verano dormían todos en la misma habitación, tal como sostuvo la menor.

   4. - El Tribunal dispuso de la pericial practicada. Fue abundante y precisa. Los médicos forenses ratificaron su informe obrante en autos, manifestando que el trastorno que sufre Verónica . tiene una etiología perfectamente compatible con un cuadro de abusos sexuales. Por su parte la psicóloga, igualmente, señaló la compatibilidad del trastorno de la menor con el relato de abusos sexuales.

   El acusado negó los hechos, pero al Tribunal, frente a las testificales y a la pericial practicada, no le ofreció credibilidad. Precisó las contradicciones en las que incurrió.

   El Tribunal, tras la prueba practicada, extrajo la conclusión de que el acusado realizó los actos descritos sobre la entonces menor de 13 años de edad Verónica ., pues, y con independencia de que no hubieran quedado acreditadas las fechas concretas, si se determinó el marco temporal en el cual los actos tuvieron lugar. Se precisó que se produjo la introducción de los dedos en la vagina y que ello ocurrió, al menos durante los veranos de los años 2006 y 2007, en los que la menor aún no tenía los 14 años de edad.

   En este punto puede afirmarse que existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, pero determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia, y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo. Lo que no sucede en el presente caso pues ha existido prueba de cargo suficiente contra el recurrente, al margen de que este no comparta la valoración que de las pruebas personales y periciales, ha realizado el Tribunal Sentenciador. La declaración de la víctima, corroborada por las periciales, junto con el conjunto indiciario del que se dispuso para determinar la autoría del acusado, ha sido prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia.

   No duda el Tribunal con respecto a la participación activa y esencial que realizó el recurrente.

   El Tribunal de instancia ha condenado con prueba bastante, de cargo y obtenida con arreglo a los principios que legitiman la actividad jurisdiccional. Además, ha exteriorizado su valoración sin expresar duda alguna que haya de resolverse a favor del reo. Por tanto debe rechazarse la alegación del recurrente sobre la vulneración del principio "in dubio pro reo".

   La Sentencia del Tribunal Supremo 415/2016, de 17 de mayo , afirma que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo", es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

   El principio "in dubio pro reo", se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que, en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( Sentencia del Tribunal Supremo 45/97, de 16 de enero ).

   En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 660/2010, de 14 de julio , recuerda que el principio "in dubio pro reo" nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( Sentencias del Tribunal Supremo 709/97, de 21 de mayo , 1667/2002, de 16 de octubre , 1060/2003, de 21 de julio ).

   El principio "in dubio pro reo" puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden. La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el principio "in dubio pro reo" no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda ( Sentencias del Tribunal Supremo 1186/1995, de 1 de diciembre , 1037/1995, de 27 de diciembre ).

   En el presente caso, como decimos, la Audiencia no tuvo duda alguna sobre la realidad de los hechos en relación con los hechos denunciados por Verónica . Precisó, sin embargo, las dudas que tuvo con respecto a los hechos denunciados por su hermana María , al no verse corroborados por ninguna otra prueba, pues no se acreditaron secuelas y la madre no aportó información alguna y no vio nada. Por lo tanto, aun cuando descartó que la menor no hubiera sido veraz, no pudo considerar que su relato fuera suficiente para la condena, a diferencia de lo que ocurrió con el relato de Verónica ., tal y como hemos analizado.

   Cabe reiterar por tanto que la sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral, sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos; sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción así obtenida.

   Por todo lo expuesto procede la inadmisión de los motivos de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En el cuarto motivo del recurso alega el recurrente infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 181, párrafos 1 , 2 , 3 y 4, en relación con el artículo 180, párrafos 3 y 4, ambos del Código Penal , redactado por la Ley Orgánica 11/1999 y en relación con el artículo 180, párrafo 3 y 4 del Código Penal , redactado por la Ley Orgánica 17/2003 (sic) ya que no se ha establecido en los hechos probados de la sentencia, el tipo penal del prevalimiento, establecido en el párrafo tercero del artículo 181 del Código Penal .

No hace referencia la sentencia al elemento del prevalimiento. Sólo se menciona su condición de padre. En el caso de que no fuera apreciado, la pena experimentaría una atenuación.

2. La queja casacional contemplada en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , parte de la intangibilidad de los Hechos Probados ( Sentencia del Tribunal Supremo 599/2016, de 7 de julio , entre otras).

   La situación fáctica propia del prevalimiento, concebida jurisprudencialemtne como una agravación punitiva, se fundamenta en la facilidad que proporciona para la ejecución del hecho delictivo la situación de superioridad o parental que concurra en el caso concreto, lo que implica que la conducta delictiva sea perpetrada con un plus de antijuricidad y de culpabilidad que justifica la exasperación de la cuantía de la pena ( STS 657/2016, de 19 de julio ).

3. De acuerdo con el relato formulado al existir desde el inicio introducción de dedos en la vagina, es de aplicación el artículo 181.1 , 2 , 3 y 4, con la circunstancia agravante del número 4° del art. 180 del Código Penal , en su redacción dada por la LO 11/1999, al aceptarse el prevalimiento, por tratarse del padre.

   De acuerdo con el precepto aplicado por el Tribunal, se agrava la pena cuando el autor se haya "prevalido" de una relación de superioridad para la ejecución del delito, esto es cuando se aprovecha el autor de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de aquella.

   En el presente caso existe la relación de superioridad, pues se trataba del padre. Del relato de los Hechos Probados, se desprende que el acusado se valió de su condición de padre, con la confianza propia de dicha relación, y de la convivencia derivada de la misma para perpetrar los hechos.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: