STS 464/2017, 21 de Junio de 2017

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Madrid, tramitó Procedimiento Abreviado núm. 1039/2014 contra Damaso por delito de apropiación indebida y falsedad documental; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid cuya Sección Décimo Séptima (Rollo de P.A. núm. 555/2016) dictó Sentencia en fecha 15 de septiembre de 2016 que contiene los siguientes hechos probados:

ÚNICO.- Probado y así se declara que el acusado Damaso , nacido el NUM000 del año 1961, con DNI N° NUM001 y con antecedentes penales no computables, defraudando la confianza en él depositada y actuando como administrador de derecho de la sociedad mercantil Folkestone Corporation SL recibió, en el mes de octubre de 2012, de Gustavo , que mantenía con el acusado la relación propia de ser pareja sentimental de su hermana, la cantidad de 100.000 €, con la finalidad de invertirla en deuda pública española, y ante la confianza derivada de la citada relación, en julio de 2013 volvió a recibir 25.000 € más, para ser invertidos en deuda pública portuguesa, pero cuando Gustavo el 23 octubre de 2013 le pide al acusado que venda su cartera y le ingrese lo que corresponda, éste en vez de restituir el dinero invertido, lo hizo suyo, dando largas y excusas de todo tipo para no restituir el dinero entregado

.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

Debemos CONDENAR y CONDENAMOS a D. Damaso , cuyas circunstancias personales ya constan, como autor responsable de un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el artículo 250.1.5° del CP , a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y MULTA de 8 MESES a razón de cuotas diarias de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas. El condenado deberá indemnizar a D. Gustavo en la cantidad de CIENTO VEINTICUATRO MIL SETENTA y UN EUROS (124.071), con responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Folkestone Corporation SL. El importe señalado devengará los intereses del artículo 576 de la LEC .

Debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado del delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación con el artículo 390 del CP .

Los anteriores, con pronunciamiento en cuanto a costas en la forma que se detalla en el fundamento quinto de la presente.

Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas

.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones procesales de D. Damaso y de D. Gustavo , teniéndose por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones legales de los recurrentes formalizaron los recursos alegando los siguientes motivos de casación:

Damaso

Motivo Primero.- Por infracción de ley, al amparo del núm.1º del art. 849 LECr ., por aplicación indebida de los arts. 252 y 250.1º CP , puesto que de la declaración de hechos probados no cabe inferir que el recurrente actuara guiado de un dolo de apropiarse ilícitamente del dinero recibido.

Motivo Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, por vulneración de lo dispuesto en el art. 24 y art. 120 CE, conforme autoriza el núm . 5.4 LOPJ en lo concerniente al derecho del recurrente a un proceso con todas las garantías, y respecto a la presunción de inocencia con proscripción de indefensión.

Gustavo

Motivo Único.- Por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 º y 2º LECr ., al no haberse aplicado el art. 392 en relación con el 390 del Código Penal en la calificación jurídica de los hechos declarados probados que contiene la sentencia.

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal presentó informe en fecha 14 de diciembre de 2016; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 13 de junio de 2017.

Condenado este recurrente, como autor de un delito de apropiación indebida (en esencia porque recibe, de Gustavo , ante la confianza derivada de ser pareja sentimental de su hermana, la cantidad de 100.000 €, con la finalidad de invertirla en deuda pública española, y 25.000 € más, para ser invertidos en deuda pública portuguesa, y cuando Gustavo le pide que venda su cartera y le ingrese lo que corresponda, en vez de ello, lo hizo suyo, dando largas y excusas de todo tipo para no restituirlo), recurre en casación, donde formula dos motivos, y de ellos, el primero a analizar por razones sistemáticas y como resulta del entendimiento de los artículos 901 bis a), b ) y 902 LECr , será el formulado por infracción de precepto constitucional, por vulneración de lo dispuesto en el art. 24 y art. 120 CE, conforme autoriza el núm . 5.4 LOPJ en lo concerniente al derecho del recurrente a un proceso con todas las garantías, y respecto a la presunción de inocencia con proscripción de indefensión.

1. Afirma el recurrente que todas las pruebas documentales son aportadas por la parte querellante y precisa en un inciso a modo de preámbulo, que algunas fueron obtenidas de forma irregular, pero no indica cuáles ni explicita el motivo de la irregularidad, aunque asevera que tales vicios le causaron indefensión. Vaguedad en la exposición de tales irregularidades, que impide sea posible entrar en su análisis.

   Y tras ello, desarrolla el núcleo del motivo:

   En el acto de la Vista Oral el señor Gustavo ratifica su declaración prestada en la fase de instrucción y en la propia querella, pero el contenido y la valoración de su declaración testifical no ha sido inferido a través de la valoración de otros pruebas de tal naturaleza realizadas por la Sala, sino exclusivamente en base a las meras manifestaciones del acusador y por tanto lo que parecen afirmaciones no son más que manifestaciones interesadas y hechas incluso en propia defensa y la Sala lo considera sin más simples presunciones, pero en este caso sirven sin más para objetivizar una responsabilidad .

   Argumenta el señor Gustavo , y también se presenta como prueba, que se fió de la buena relación del acusado con él, pero, pudiendo, nada dice de haber comprobado o verificado mejor su inversión, sobre todo cuando este importe es relativamente elevado.

   Manifiesta también este testigo la aparente ausencia de riesgo al reconocer que conocía, con carácter previo, todas las condiciones de cada operación, y presenta la sentencia, con carácter de prueba, la acusación del querellante de la sola existencia de mala fe en el acusado, como si ninguna responsabilidad tuviese, lo cierto es que acudió a mi cliente y no al revés.

   De donde concluye la infracción del principio de tutela judicial efectiva, y que se ha quebrantado el derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado constitucionalmente en el art 24 de la CE .

2. Esta Sala ha sostenido en una reiterada jurisprudencia (STS núm. 475/2016, de 2 de junio ), que "el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio , de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron".

   " No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo " (énfasis añadido).

3. En autos, la sentencia afirma que Damaso se apoderó del dinero recibido con ánimo de tenerlo como propio; y para llegar a esa conclusión valorativa, como informa el Ministerio Fiscal, la Sala, atiende a la documentación aportada por el querellado en la que consta el destino de las cantidades recibidas, adquirir deuda pública del Estado Español y de Portugal, reforzada por la declaración del perjudicado, pero también por lo manifestado por Damaso . Pretende ahora sin embargo, que se le autorizó a destinarla a una SICAV y que la envergadura de la operación impedía su restitución, negando que ello haya supuesto un apoderamiento de lo recibido; pero tales afirmaciones son rechazadas de manera razonada por la Audiencia, pues el depositario niega haber autorizado el destino que el encausado dice haber dado al dinero, no es coherente, que se documente la operación para adquirir deuda pública y, sin embargo, cuando se cambia el destino, dándole otro que compromete en mayor medida y tiempo indefinido -hasta que encuentre otra persona que lo sustituya- no se tenga la prevención de consignar documentalmente esa autorización; y por último, porque no es que no se aporte documento autorizando el cambio de destino, es que el acusado no aporta documento que justifique que diera al importe recibido esa otra finalidad que pretende excluye su intención de hacer el dinero como propio.

   De otra parte, los anuncios de transferencia o el envío de un talón (sin fondos), que nunca concluyen en el buen destino de la efectiva devolución de la inversión reclamada, integran las excusas descritas en el relato de hechos probados y abundan la corroboración de la apropiación definitiva, sin retorno de los fondos recibidos para inversión.

   El juicio de inferencia por el que alcanza el Tribunal sentenciador la convicción de que el recurrente ha hecho suyo el dinero recibido del querellante, no presenta quiebra lógica, ni arbitrariedad inductiva alguna que permita su sustitución en sede casacional. Sino que resulta conforme a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, el concluir que el recurrente hizo suyo el importe recibido disponiendo de él como propio, acreditado que no se le da el destino pactado, y sin que se haya devuelto total o parcialmente.

   En definitiva, existe prueba de cargo, resulta suficiente para destruir la presunción de inocencia del recurrente; y el proceso de valoración probatorio, resultado de plena conformidad con las reglas de la lógica y la experiencia, sin que el recurso justifique arbitrariedad alguna; además de que su explicación alternativa, deviene huérfana de sustento probatorio alguno.

4. Conjuntamente al quebranto del derecho a la presunción de inocencia, se invoca vulneración de derecho a una tutela judicial efectiva, por lo que conviene precisar, con la sentencia de esta Sala 598/2014, de 23 de julio , que mientras el derecho a la tutela procura la legitimidad de la decisión, en cuanto excluye la abrupta arbitrariedad, en lo que aquí importa, en las razones que el Tribunal expone le determinaron para establecer el presupuesto fáctico y sobre cuya veracidad se muestra convencido, el derecho a la presunción de inocencia atiende más a la vertiente objetiva de la certeza a cuyos efectos lo relevante es que tales razones sean convincentes para la generalidad. Por eso, mientras el canon exigido por la tutela se circunscribe a un mínimo, atendida la necesidad de conocimiento por los demás de aquellas razones, la presunción de inocencia exige más intensa capacidad de convicción a los argumentos de suerte que puedan ser asumidos, y no solamente conocidos, por todos, más allá de la subjetividad del Tribunal.

   De ahí que hayamos expresado que el derecho a la tutela judicial efectiva, en el caso de la quaestio facti se concreta en el derecho a saber del tratamiento dado por el tribunal al material probatorio y del porqué del mismo ( STS 796/2014, de 26 de noviembre ).

   Como recuerda la STS núm. 908/2013, de 26 de noviembre , el contenido de dicha garantía constitucional no ampara la mera discrepancia con la retórica argumentadora de la resolución que se impugna. Con tal laxitud el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal abriría la casación a todo el espectro de posibilidades de refutación propias de la más amplia concepción de la apelación.

   Consecuentemente, lo antes razonado para afirmar la suficiencia de la prueba de cargo, debidamente motivada para destruir la presunción de inocencia, determina igualmente la ausencia de vulneración del derecho a una tutela judicial efectiva, pues permite sobradamente conocer el tratamiento dado por el tribunal al material probatorio y las lógicas razones del mismo.

El otro motivo formulado por este recurrente es por infracción de ley, al amparo del núm.1º del art. 849 LECr ., por aplicación indebida de los arts. 252 y 250.1º CP , puesto que de la declaración de hechos probados no cabe inferir que el recurrente actuara guiado de un dolo de apropiarse ilícitamente del dinero recibido y sí ha existido incumplimiento de obligaciones civiles o mercantiles que dio lugar al resultado descrito en el "factum", pero sin que en ningún momento el acusado quisiera o aceptara un resultado dañino, mucho menos llevado de ese especial dolo y elemento subjetivo del injusto.

1. Este argumento no tiene cabida en el motivo elegido. Baste para su entendimiento, reproducir la STS 157/2015, de 9 de marzo , con cita de la 1022/2013 de 11 de diciembre :

   Una superable doctrina jurisprudencial había dicho que el elemento subjetivo, en cuanto deducible por inferencia a partir de un hecho base, podría controlarse casacionalmente, por vía diferente de la que cabe utilizar respecto de la afirmación del hecho base. Tal específica vía no era otra que la "infracción de ley" a que se refiere el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Pero entonces se tergiversaría el lenguaje. Porque las leyes de la lógica, la ciencia o la experiencia, que justifican la inferencia, no constituyen las "normas jurídicas" a cuya vulneración se refiere el precepto citado. Y porque, si se dice que la inadecuación de la inferencia a ese canon lleva a la vulneración del precepto aplicado, a consecuencia de la errónea inferencia, se está pretendiendo ocultar que dicha vulneración no tiene su causa directa en la subsunción del hecho en la norma, sino en la construcción misma del hecho probado. Y esto, como dijimos no es tolerable sino se quiere amparar la paladina burla de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su artículo 849.1 .

   Confundir la afirmación del hecho base y la que se refiere a la razonabilidad de la inferencia que desde el mismo lleva a la conclusión relativa al elemento subjetivo llevaría a conclusiones incompatibles con garantías constitucionales como las ínsitas en la acotación de lo que puede decidir el órgano que conoce del recurso cuando la resolución recurrida es absolutoria.

   Y es que, en fin, no cabe olvidar que el elemento subjetivo es un dato de inequívoca naturaleza fáctica, y por ello susceptible de verdad o falsedad, y que, como tal su control, en el caso de sentencias condenatorias, solamente cabe por el específico cauce de la vulneración de la presunción de inocencia, o, más limitadamente, por la de error de hecho del nº 2 del artículo 849 citado.

   Como recordábamos en nuestra Sentencia nº 987/2012 de 3 de diciembre, el Tribunal constitucional ha recordado que la concurrencia de los denominados elementos subjetivos del delito debe recibir el mismo tratamiento garantista dispensado en relación a los demás componentes de naturaleza fáctica, y, por ello, su afirmación como concurrentes debe satisfacer las exigencias de la garantía constitucional de presunción de inocencia.

   Y, también, por ello, el control casacional debe efectuarse a través del cauce por el que esa garantía puede discutirse en la casación. No como manera cuestión de subsunción de los hechos en la norma a que se refiere el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Y es que, antes de discutir qué calificación cabe hacer de unos hechos, debemos dejar establecido cuales sean los hechos a calificar.

   La STC nº 126/2012 de 18 de junio de 2012 , reitera que también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia.

   Cabe distinguir los supuestos en que la decisión sobre la concurrencia de ese elemento subjetivo acarrea una sentencia absolutoria, de aquellos en que su afirmación es fundamento de una decisión de condena del acusado.

   Precisamente cuando la sentencia es absolutoria la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo ¬u otro elemento subjetivo del tipo¬ exige en todo caso la previa audiencia por el órgano revisor del acusado absuelto. Y ello porque esa conclusión no es una cuestión meramente jurídica.

   Como recuerda esa Sentencia del Tribunal Constitucional tal doctrina es acorde a la de TEDH declarada en la Sentencia de 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España , en la que los discutido era la ausencia de voluntad fraudulenta del acusado como fundamento de su inicial absolución, pues la revisión de ésta sobre aquella voluntad implicó el pronunciarse sobre una cuestión de hecho, en concreto, la existencia de una voluntad de defraudar a la Hacienda Pública ... modificando así los hechos declarados probados por el Juez de la primera instancia.

   Doctrina reiterada por el TEDH en la Sentencia de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España . En el que la revocación de la inicial absolución se refería a un delito de estafa fundándose la condena del Tribunal del recurso (el Tribunal Supremo) en la proclamación de un dolo eventual de defraudar.

   También este Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto en la Sentencia nº 274/2012 de 4 de abril , en la que dijimos que: el elemento típico del engaño que caracteriza la estafa, tiene un alcance factual cuya proclamación debe acomodarse a las exigencias de aquella garantía constitucional.

   También este Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto en la Sentencia nº 274/2012 de 4 de abril , en la que dijimos que: el elemento típico del engaño que caracteriza la estafa, tiene un alcance factual cuya proclamación debe acomodarse a las exigencias de aquella garantía constitucional.

   Sin perjuicio, cabe matizar, de que la acusación pueda cuestionar una posible vulneración del derecho a la tutela judicial, si la decisión estuviera huérfana de toda motivación o que la expuesta careciera de modo patente de razonabilidad.

   Ciertamente no ha faltado hasta épocas recientes, quizás en algún caso aún mantenida, una abundante jurisprudencia que venía residenciando el control casacional de la proclamación de tales elementos subjetivos dentro de la casación por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Entre las recientes cabría citar la STS de 15 de Noviembre del 2011, resolviendo el recurso 11029/2011 , que, sin embargo, califica el elemento subjetivo de la intención como un hecho de conciencia, y que se encuentra precisado de prueba, cuya existencia no puede acreditarse normalmente a través de prueba directa, siendo necesario acudir a un juicio de inferencia para afirmar su presencia sobre la base de un razonamiento inductivo construido sobre datos fácticos debidamente acreditados. Salvo, es obvio, en los supuestos en que se disponga de una confesión del autor que por sus circunstancias resulte creíble. Esa inferencia debe aparecer de modo expreso en la sentencia y debe ser razonable, de tal manera que la conclusión obtenida acerca del elemento subjetivo surja naturalmente de los datos disponibles. Esa razonabilidad es precisamente el objeto del control casacional cuando la cuestión se plantea como aquí lo hace el recurrente.

   En otras Sentencias de esta Sala, como la de 5 de mayo de 2011, resolviendo el recurso 10467/2010 , se ha recordado que la prueba de cargo ha de venir referida al sustrato fáctico de todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo delictivo, pues la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado ( SSTC 127/1990 de 5 de julio, FJ 4 ; 87/2001 de 2 de abril FJ 9 ; 233/2005 de 26 de septiembre, FJ 11 ; 267/2005, de 24 de octubre, FJ 4 ; 8/2006 de 16 de enero, FJ 2 y 92/2006, de 27 de marzo , FJ 2).

   En la Sentencia de este Tribunal de 12 de Marzo del 2012, resolviendo el recurso 1925/2011 se reitere que sobre la naturaleza de premisa fáctica que cabe predicar del elemento subjetivo del delito poco cabe dudar. Y la Sentencia también de este Tribunal Supremo nº 32/2012 de 25 de enero , recuerda con el TEDH que la apreciación de un elemento subjetivo del injusto alberga un componente fáctico. Y también en la STS nº 624/2013 27 de Junio del 2013, Recurso: 2304/2012 donde se dice que en relación a la concurrencia de este elemento interno, considera de naturaleza inequívocamente fáctica lo relativo a la concurrencia en los imputados del conocimiento y consentimiento en su actuación al firmar el Convenio-Contrato, al respecto requisito "a sabiendas" que exige el tipo penal del art. 404 , (aunque en el caso) el Tribunal de instancia lo dejó extramuros de su consideración y valoración , como consecuencia de no estimar el Convenio-Contrato una resolución de fondo a los efectos de dicho artículo 404 Código Penal .

   Cuando de sentencias condenatorias se trata, antes de acudir al debate que autoriza el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debe quedar zanjada cualquier impugnación del relato fáctico, incluida la afirmación del elemento subjetivo. Lo que solamente cabe por los cauces del error a que se refiere el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (difícilmente utilizable dados sus requisitos en relación a la inferencia del elemento subjetivo) o al de alegación de vulneración de garantías constitucionales de presunción de inocencia previsto en el artículo 852 de aquella Ley.

   Así pues, una primera conclusión, es que, acudiendo el recurrente al cauce de la artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para combatir este aspecto del tipo penal como concurrente, debemos rechazar el recurso en la medida que lo que hace es cuestionar un hecho fuera del cauce que correspondía, que en la sentencia de condena no era otro que el de la vulneración de la garantía de presunción de inocencia.

2. Por otra parte, la STS 105/2017, de 21 de febrero , con cita de la 434/2014 de 3 de junio , recuerda que: "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa o apropiación indebida es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..." En definitiva, la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal.

   Por ello, en la STS 244/2016 de 30 de marzo , se dice que así como en la apropiación de cosas no fungibles la incorporación al patrimonio ajeno es instantánea la exteriorización del animus rem sibi habendi , en la distracción de dinero se requiere que se dé un destino distinto y definitivo, de suerte que hasta que ese destino no se ha objetivado cabría la existencia de un mero uso indebido del dinero, que no supusiera el despojo definitivo del mismo por parte del infractor hasta que no se haya superado lo que se denomina el "punto de no retorno" que distingue el mero uso indebido situado extramuros del sistema penal, de la apropiación en "sentido propio".

   A esa situación (punto de no retorno) se llega cuando se ha dispuesto del dinero con vocación de permanencia, la cual resulta del hecho de que, conocido el uso ilegítimo del dinero se dispone como propio, de forma que reclamada la devolución, ésta no resulta posible. Sin perjuicio del establecimiento posterior de cauces o sistemas de reintegro e indemnización.

   Por ende, el dolo únicamente requiere la conciencia y voluntad de que se tiene una cosa mueble que debe ser entregada o restituida y de que se viola esta obligación con un acto de disposición a título de dueño mediante su apropiación o distracción, es decir, mediante un acto consciente y voluntario de disponer de la cosa como propia, bien transformando la inicial posesión legítima en propiedad ilícita, o bien dándole a la cosa un destino distinto del pactado que impide su arribada al verdadero destinatario, irrogando en uno y otro supuestos el perjuicio económico de la víctima.

   El recurrente conocía la ajeneidad del dinero recibido, su exclusivo destino de inversión en concreta deuda pública, la obligatoriedad de su devolución cuando fuera reclamado; y pese a ello, dispone de ese dinero con voluntad de permanencia, como si fuera propio y en su consecuencia no procede a su devolución al inversor, cuando es reclamada.

   El motivo debe ser desestimado.

   Recurso de Gustavo

Formula la parte querellante un único motivo, por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 º y 2º LECr ., al no haberse aplicado el art. 392 en relación con el 390 del Código Penal en la calificación jurídica de los hechos declarados probados que contiene la sentencia.

1. Es reiterado el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional, en seguimiento de la doctrina del TEDH, en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal. En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

   El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa, impide que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión.

   Así, el TEDH, establece que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa, entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania, § 55 ; ó 10 de marzo de 2009, caso Coll contra España , § 27. En idéntico sentido, afectantes a nuestro país, las SSTEDH dictadas en los casos Marcos Barrios de 21 de septiembre de 2010 , García Hernández de 16 de noviembre de 2010 ; Almenara Álvarez de 25 de octubre de 2011 , Lacadena Calero 22 de noviembre de 2011 , Valbuena Redondo de 13 de diciembre de 2011 , Serrano Conteras de 20 de marzo de 2012, Vilanova Goterris y Llop García de 27 de noviembre de 2012, Román Zurdo y otros de 8 de octubre de 2013, Nieto Macero de Sainz Casla y otros de 12 de noviembre de 2013 ó Porcel Terribas de 8 de marzo de 2016 .

   Las SSTC 105/2014, de 23 de junio , 195/2013, de 2 de diciembre , entre muchas otras, con abundante cita de resoluciones anteriores que parten de la 167/2002, insisten en que el Tribunal que va a conocer vía recurso de la sentencia absolutoria dictada por otro, debe oír personal y directamente al absuelto en la instancia en un debate público en el que se respete la contradicción, estableciendo como única excepción que se trate de una exclusiva cuestión jurídica que respetando escrupulosamente los hechos probados no precise de una revaloración de las pruebas ni de las personales strictu sensu ni de otras en las que la audiencia del concernido aparezca como necesaria. Es decir, que no sea preciso revalorar los elementos objetivos y subjetivos del delito, porque la cuestión debatida sea meramente de subsunción jurídica de unos hechos aceptados.

2. En definitiva, los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible cuando la condena exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada ( STS 58/2017, de 7 de febrero ).

   Si bien, debe matizarse ahora que a estos efectos revisorios de sentencias absolutorias, los elementos fácticos no se integran exclusivamente por los reflejados en el relato de hechos probados, sino también que la misma consideración intangible que el relato de hechos probados debe ser predicada de las afirmaciones fácticas, o elementos de naturaleza factual ( STEDH Almenara Álvarez c España, de 25 de octubre de 2011 , § 41) contenidos en la fundamentación de la resolución.

3. En la sentencia de autos, en el relato de hechos probados, nada contiene atinente al documento bancario que anuncia una transferencia a favor del querellante, que este imputa al acusado haber falsificado. De modo que la condena por la falsedad imputada, exigiría la adición de un apartado narrativo en el factum, que como hemos descrito no resulta viable.

   Pero además, en el fundamento segundo, aunque admite que el contenido del documento no responde a la realidad, pues refiere movimientos en un mes que no se produjeron, expresamente se indica: no ha resultado probado que el documento en sí -entiéndase el soporte documental donde se plasma el texto-, sea falso. Lo único que resulta de la contestación al oficio remitido a la entidad financiera es que el documento no fue firmado en ella .

   Para después negar su aptitud para producir error , al carecer de firma y sello de la entidad bancaria que obra como expedidora.

   De donde, la cuestión a dilucidar, no es estrictamente jurídica, precisa alterar elementos fácticos, no sólo jurídicos, lo que resulta vedado por la jurisprudencia del TEDH, TC y de esta Sala Segunda.