ATS 305/2023, 23 de Marzo de 2023

ÚNICO.-

1. El recurso se formaliza por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los artículos 248, 249 y 250.1.3 y 6 del Código Penal, y con el artículo 252 del Código Penal, en relación con el artículo 851.1 inciso segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   La pretensión se centra en considerar que, de la prueba practicada, han quedado acreditados los hechos que permiten su incardinación en los delitos por los que formuló acusación.

   Se sostiene en el recurso que la intención defraudatoria aparece desde la firma del primer contrato de 20 de octubre de 2006; que el plan llevado a cabo por los acusados dejó en quiebra a la sociedad recurrente; que Carlos Antonio, administrador social de Técnicas Agrícolas de Vinificación S.L., desvió los fondos en contra de la querellante, desarrollando su conducta fuera del ámbito de las facultades que le correspondían como administrador, y se apropió del dinero obtenido en los préstamos suscritos.

2. Se señala en STS 783/2016, de 20 de octubre, que conforme a una doctrina muy reiterada de esta Sala (SSTS 122/2014, de 24 de febrero, 1014/2013, de 12 de diciembre, 517/2013, de 17 de junio, STS 421/2016, de 18 de mayo y STS 601/2016, de 7 de julio, entre otras), al solicitarse por la parte recurrente (en este caso la acusación particular) la condena de quien ha resultado absuelto en la sentencia de instancia por un determinado delito, se hace necesario precisar el ámbito de revisión del que dispone esta Sala en casación, atendiendo a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

   Ambos Tribunales han establecido un criterio restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias sin audiencia personal del acusado, y el criterio de este Tribunal Supremo estima incompatible dicha audiencia personal con la naturaleza y regulación legal del recurso de casación, sin perjuicio de que el acusado sea oído siempre en casación a través de su defensa jurídica (Pleno no jurisdiccional celebrado el 19 de diciembre de 2012, en el que se decidió que "La citación del acusado a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza del recurso de casación, ni está prevista en la Ley").

   En definitiva, esta doctrina establece que los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

   En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible cuando la modificación exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.

3. La anterior doctrina en su proyección al caso enjuiciado nos aboca a la inadmisión del recurso. La parte recurrente postula que se mude la declaración de los hechos probados estableciendo nuevas afirmaciones fácticas, que la sentencia de instancia no asume, para, desde esa nueva base histórica, formular un nuevo juicio de culpabilidad.

   La Audiencia, en el relato fáctico de la sentencia recurrida relaciona los siguientes hechos.

   1. - El día 20 de octubre de 2006, la mercantil Orbe Albacete S.L., a través de su administrador Demetrio, suscribió un contrato de compraventa de dos viviendas en construcción sitas en Valdeganga (Albacete), en el que se recoge que es vendedora la acusada Silvia, emitiendo la mercanti1 querellante como pago de dichas viviendas once pagarés, uno de ellos a nombre del coacusado Carlos Antonio, y los otros diez a nombre de Silvia, por valor cada uno de ellos de 15.000 euros, siendo dos endosados a favor de la mercantil Tratamientos Integrales del Viñedo S.L., de la que era administrador Carlos Antonio. Sin que el resto de los pagarés fueran finalmente presentados al cobro.

      Quince días después, en fecha 5 de noviembre de 2006, la mercantil Orbe Albacete S.L., a través de su administrador Demetrio, suscribió un contrato, en el que igualmente se recoge que la otra parte contratante es la acusada Silvia, en virtud del cual dejan sin efecto el contrato anterior de 20 de octubre de 2006, comprometiéndose la vendedora a devolver los pagarés que se le entregaron como señal por la compradora (Orbe Albacete S.L.).

      No ha quedado acreditado que la acusada Silvia suscribiera ninguno de esos contratos, ni el de compraventa, ni el que lo dejaba sin efecto.

   2. - En fecha 29 de diciembre de 2006, la mercantil Técnicas Agrícolas de Vinificación S.L., de la que era administrador único el querellado Carlos Antonio, vendió a Orbe Albacete S.L. una participación indivisa equivalente a un 61,606093% de la finca registral NUM000, parte de la finca NUM001 y de las fincas números NUM002 y NUM003 del Plano general de concentración parcelaria de la zona, paraje Cerro Gordo del término de Valdeganga (Albacete). En dicha escritura pública de venta se decía que la finca cuya participación indivisa se enajenaba estaba libre de toda carga y gravamen, siendo que realmente la finca estaba gravada con una hipoteca de la CCM por un principal de 114.192,29 euros; finca cuyo precio de venta ascendía a 300.000 euros, más 48.000 euros en concepto de IVA, y cuyo pago se estableció mediante la emisión de cuatro pagarés de la Caja Rural de Albacete, pagarés que Carlos Antonio endosó a distintas empresas a través de la mercantil Técnicas Agrícolas de Vinificación S.L.

      No ha quedado acreditado que ninguno de esos pagarés fueran abonados por la mercantil Orbe Albacete S.L.

   3. - En fecha 8 de junio de 2007, la mercantil Orbe Albacete S.L. otorgó un poder especial, a Carlos Antonio para poder hipotecar la finca registral NUM000 (de cuyo 61% era propietaria). En uso de tal poder, Carlos Antonio firmó el día 11 de junio de 2007 con varias personas físicas y la mercantil Mora y Noguero S.L. diversos préstamos con garantía hipotecaria sobre esta finca por un principal de 545.000 euros, con cargo al cual, además de cancelar la hipoteca que gravaba la finca por un importe de 114.192,29 euros referida anteriormente, se pagaron múltiples deudas (en cantidad no determinada) que las mercantiles administradas por Carlos Antonio tenían con terceros, quedando el prestatario con una parte en metálico del numerario obtenido de al menos 60.000 euros.

      El día 13 de junio de 2007, Orbe Albacete S.L. revocó el poder otorgado a Carlos Antonio el día 8 de junio (cinco días antes), sin que haya quedado acreditado que esa revocación llegara a conocimiento de Carlos Antonio antes del mes de septiembre de 2008.

   4. - En fecha 31 de octubre de 2007, Carlos Antonio, actuando en representación de la mercantil Técnicas Agrícolas de Vinificación S.L., arrendó la mitad indivisa de la nave industrial ubicada en la finca NUM000 a favor de la mercantil Promociones Carretera de Jaén 35 S.L.

   5. - En fechas 25 y 30 de enero de 2008, el querellado Carlos Antonio, actuando en representación de la mercantil Técnicas Agrícolas De Vinificación S. L. y Orbe Albacete S.L., constituyó sobre la finca registral NUM000 otras seis hipotecas cambiarias, por un importe, aproximado, de 180.000 euros, sin que haya quedado acreditado que tuviera conocimiento de la revocación del poder otorgado por Orbe Albacete S.L., dinero empleado en atender deudas de la bodega propiedad de Técnicas Agrícolas de Vinificación S.L.

      Para obtener esta convicción la Sala de instancia valoró con rigor las pruebas de que dispuso, fundamentalmente, prueba documental, testifical y declaración de las partes. Argumenta la Audiencia que los hechos declarados probados en primer lugar (contrato de compraventa de 20 de octubre de 2006 y posterior anulación del mismo en fecha 5 de noviembre de 2006) no son constitutivos del delito de estafa por lo que se refiere a Silvia, porque no se ha acreditado que la misma hubiera suscrito ninguno de esos dos contratos, ella lo negó terminantemente y, aunque no se ha practicado prueba caligráfica, de la comparación de su firma verdadera con la que figura en dichos contratos se revela con evidencia que no es la misma, como tampoco lo es la firma del endoso que aparece en el pagaré acompañado a la querella, de la misma factura que la de los contratos. En este sentido, cuando a Demetrio se le puso de manifiesto tal circunstancia, declaró que ello obedeció a que Carlos Antonio firmó esos contratos en nombre de Silvia, rectificando a continuación, una vez se le dijo que aparecían firmados directa y supuestamente por ella, y afirmando entonces que no, que los había firmado ella, a la que también había entregado los pagarés; para inmediatamente después reconocer que atendida la fecha de emisión de esos pagarés que figuraba en los mismos, 21 de noviembre de 2006, muy posterior a la fecha del contrato de 20 de octubre de 2006 y al de su revocación de 5 de noviembre de 2006, es posible que se entregaran con ocasión de otro contrato suscrito con Carlos Antonio, de esa misma fecha 21 de noviembre de 2006.

      También argumenta la Audiencia que, aunque existen elementos para pensar que la firma de esos contratos se llevó a cabo por Carlos Antonio, quien por aquel entonces era la pareja de Silvia, singularmente porque uno de los pagarés que se entregaron por Orbe Albacete S.L. a cambio de esa compraventa fue expedido a favor de Carlos Antonio, y endosado por éste a la mercantil Tratamientos Integrales del Viñedo S.L. (de la que era administrador), y porque otro de los pagarés expedido a favor Silvia fue igualmente endosado a dicha mercantil, no obstante la prueba pericial caligráfica efectuada por Policía Científica concluyó que no se podía determinar la autoría de Carlos Antonio en esa firma.

      Añade la Audiencia, que, en cualquier caso, en el supuesto de que efectivamente hubiera quedado acreditado que esos contratos se firmaron por Carlos Antonio en nombre de Silvia, vistos los términos del contrato de anulación del día 5 de noviembre de 2006, y aún los muchos contratos que se firmaron con posterioridad entre Carlos Antonio y Orbe Albacete S.L. o el Sr. Demetrio, tampoco cabría considerar la existencia de un delito de estafa.

      Argumenta la Sala sentenciadora que la inexistencia de engaño se revela en el hecho de que apenas quince días después de que se otorgara el contrato de 20 de octubre de 2006, ambos contratantes convinieron en dejar sin efecto el mismo, acordando que la vendedora reintegrara los pagarés recibidos; por tanto, resuelven el contrato anterior y fijan las obligaciones que asume la vendedora tras esa resolución, por lo que la compradora no se considera estafada y acepta esa forma de indemnización, de modo que la falta del cumplimiento de su obligación por "la obligada" a devolver esos pagarés constituiría en todo caso un incumplimiento civil que habría de reclamarse ante la jurisdicción civil.

      Y abundando en ello, apunta que resulta de todo punto imposible que pudiera existir tal engaño (en el caso de que Carlos Antonio realmente hubiera suscrito aquellos contratos) cuando quince días después del contrato de anulación de 5 de noviembre, en concreto el día 21 de noviembre de 2006, celebran ambas partes, Orbe Albacete S.L. y Carlos Antonio, un contrato de comisión de servicios en exclusividad, y al mes siguiente Orbe Albacete S.L. y Técnicas Agrícolas de Vinificación S.L., representada por Carlos Antonio, celebraron un nuevo contrato de compraventa por el que Orbe Albacete S.L. adquiría el 61% de una finca propiedad de Técnicas Agrícolas de Vinificación S.L.; y en enero, febrero y marzo de 2007 (y hasta 2008) muchos otros contratos, que revelan la existencia de una fluida y frecuente relación comercial entre ambos administradores y las mercantiles administradas por ellos, todos posteriores al supuesto contrato de 20 de octubre de 2006 entre Orbe Albacete S.L. y Silvia, conducta mercantil que se compadece mal con quien afirma haber sufrido un engaño de aquel con quien continúa esa relación de modo repetido. Y de todo ello se infiere que tanto la querellante como Carlos Antonio intentaron llevar adelante diversos negocios relativos a la promoción inmobiliaria que resultaron fallidos, más que probablemente habida cuenta de la situación de crisis económica que ya existía en España y que desembocó en la ruina de gran parte de las empresas dedicadas a la promoción inmobiliaria; y los supuestos incumplimientos de las promesas y contratos suscritos entre ambas pueden encontrar su fundamento en el marco de incumplimientos contractuales civiles.

      Señala la Audiencia Provincial que los hechos declarados probados en segundo lugar no son constitutivos de un delito de estafa porque, como se dice por el Ministerio Fiscal en su escrito de solicitud de sobreseimiento, resulta de todo punto inverosímil que Orbe Albacete S.L. desconociera la existencia de esa carga en la finca, pues estaba inscrita en el Registro de la Propiedad; y no cabe pensar que un empresario de la construcción como el Sr. Demetrio se aviniera a adquirir un porcentaje del 61% de una finca sin interesarse en su situación registral y renunciando, como revela la escritura pública de compraventa, a esa información que también podían ofrecerle desde la Notaría al momento de la firma. El propio Sr. Demetrio manifestó en acto de juicio que no recordaba si Carlos Antonio le ofreció la finca sin cargas o si le había dicho que tenía una carga y que se tenía que cancelar. Por todo ello, se considera verosímil la alegación del acusado Carlos Antonio de que la compradora Orbe Albacete S.L. conocía perfectamente dicha carga, así como que iba a ser cancelada, siendo lo cierto que la misma se canceló a través del préstamo hipotecario privado que suscribió en junio de 2007.

      En cuanto a los hechos declarados probados en tercer lugar, argumenta la Audiencia que tampoco son constitutivos de delito de estafa; así, es indiscutido que Orbe Albacete S.L. otorgó el día 8 de junio de 2007 un poder especial a Carlos Antonio que, entre otras facultades, permitía hipotecar la finca registral NUM000. Por tanto, que en uso de dicho poder procediera el querellado a suscribir esos distintos préstamos hipotecarios con prestamistas y mercantiles privadas el día 11 junio de 2007 (con plena vigencia del poder) no constituye ningún delito de estafa. También destaca el Tribunal sentenciador que, aunque Orbe Albacete S.L. había comprado el día 29 de diciembre de 2006 el 61% de la finca NUM000 a Técnicas Agrícolas De Vinificación S.L. por un importe de 348.000 euros, lo cierto es que los pagarés entregados como pago del precio no se abonaron por la mercantil compradora, extremo que reconoció Demetrio en el acto de juicio, donde incluso llegó a manifestar que no sabía por qué había comprado esa finca.

      La Audiencia, tras señalar que es esencia del delito de apropiación indebida que el acto de apropiación o distracción indebida se lleve a cabo a espaldas del defraudado o perjudicado, es decir, sin su conocimiento ni consentimiento, razona que Orbe Albacete S.L. tuvo perfecto conocimiento de estos actos de gravamen sobre la finca de la que era copropietaria efectuados por Carlos Antonio (al fin y al cabo le otorgó el poder para que pudiera contraer dichos préstamos). Como necesariamente hubo de tener también conocimiento de que el dinero obtenido con esos préstamos se estaba destinando por Carlos Antonio al pago de deudas de todo tipo, entre otras y principalmente de la mercantil copropietaria de la finca, Técnicas Agrícolas de Vinificación S.L. Consentimiento que encuentra una lógica explicación porque Orbe Albacete S.L. ni siquiera había abonado los pagarés que entregó como pago del precio de la compraventa.

      A mayor abundamiento, refleja la Audiencia que de nuevo nos encontramos con actos propios posteriores de Orbe Albacete S.L. completamente incompatibles con haber sufrido un delito de apropiación indebida por parte de Carlos Antonio, pues una vez revocado el poder en fecha 13 de junio de 2007, Orbe Albacete S.L. celebró con Carlos Antonio un nuevo contrato de relación mercantil y comercial en fecha 13 de julio de 2007, apenas un mes después de revocado ese poder por el perjuicio económico sufrido por Orbe Albacete S.L., y tras la constitución de las distintas hipotecas el día 11 de junio, nuevo contrato que precisamente tiene por objeto promocionar y desarrollar gestiones urbanísticas en la finca NUM000. Y aún se celebró otro contrato después, el día 20 de agosto de 2007. Actuaciones de todo punto incoherentes e incompatibles en una persona que dice haber sido estafado y engañado un mes antes por el otro contratante. Y se considera inverosímil la explicación realizada por el Sr. Demetrio, que manifestó en juicio que contrató de nuevo con Carlos Antonio y continuó su relación comercial con él "para ver si salían adelante".

      Tampoco advierte la Audiencia Provincial delito de estafa en el arrendamiento convenido en fecha 26 de septiembre de 2007 por Carlos Antonio, representando a Técnicas Agrícolas de Vinificación S.L., con Promociones Carretera de Jaén 35 S.L., representada por Silvia, porque, conforme revela la escritura pública, el arrendamiento recae sobre la mitad indivisa de la nave industrial ubicada en la finca, y según la declaración del propio querellante resulta que esa nave industrial -donde se situaba la bodega-, al igual que la vivienda existente en la finca, no fue objeto de la compraventa realizada por Orbe Albacete S.L. a Técnicas Agrícolas de Vinificación S.L. en la mencionada escritura pública de 29 de diciembre de 2006. Tanto es así que igualmente el Sr. Demetrio reconoció en acto de juicio que lo que Orbe Albacete S.L. compró en esa escritura era el terreno no construido, esto es, aquél en que se iba a llevar a cabo la promoción de viviendas, división que no pudieron hacer constar en la escritura de venta pues aún no se había producido la segregación de ambas fincas.

      Por último, señala la Sala sentenciadora que tampoco los hechos declarados probados en quinto lugar son constitutivos de un delito de estafa. El nuevo gravamen de la finca se llevó a cabo (al menos no se ha probado lo contrario) antes de que Carlos Antonio conociera la revocación de ese poder otorgado por Orbe Albacete S.L. para gravar la finca. Carlos Antonio declaró que ese dinero lo empleó en atenciones financieras de la bodega, y que Orbe Albacete S.L. tuvo perfecto conocimiento de estos nuevos actos de gravamen sobre la finca de que era copropietaria efectuados por él; y ello también se infiere del hecho de que pocos días después de que contrataran esas hipotecas privadas en fechas 25 y 30 de enero de 2008 (debidamente inscritas en el Registro de la Propiedad ), en concreto el día 16 de febrero de 2008, Orbe Albacete S.L. vende junto a Técnicas Agrícolas de Vinificación S.L. la totalidad de la finca incluida bodega y vivienda a Juan Francisco. Sin que siquiera se haga mención en dicho contrato a deuda alguna de Técnicas Agrícolas de Vinificación S.L. con respecto a Orbe Albacete S.L., y tampoco se hace mención a la fórmula diferente de reparto del precio.

      En consecuencia, se desprende que la Audiencia ha dado cumplimiento a su deber de motivación y, al tiempo, ha dado satisfacción, paralelamente, al derecho a la tutela judicial efectiva que asiste a las partes. Los razonamientos de la Sala de instancia se compadecen con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, sin que puedan calificarse de arbitrarios ni tendenciosos. Se ha razonado la falta de prueba de la firma por Silvia de los contratos, las propias dudas del querellante acerca de la intervención de la acusada en ellos y aún de que los pagarés que se dicen entregados como contraprestación en el contrato de compraventa de 20 de octubre de 2006 lo fueran realmente con ocasión del mismo; que Orbe Albacete S.L. conocía perfectamente la carga que pesaba sobre la finca adquirida, así como que iba a ser cancelada, siendo lo cierto que la misma se canceló a través del préstamo hipotecario privado que suscribió; que se celebraron muchos contratos entre Orbe Albacete S.L. y Técnicas Agrícolas de Vinificación S.L., que revelan la existencia de una fluida y frecuente relación comercial entre ambos administradores, Demetrio y Carlos Antonio, y las mercantiles administradas por ellos, debiendo enmarcarse los hechos objeto de autos en el ámbito de incumplimientos contractuales civiles.

      Esta Sala ha señalado, entre otras, en SSTS 105/2017, de 21 de febrero, y 464/2017, de 21 de junio, que la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa o apropiación indebida es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles.

      El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que la parte recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no disponer de la presencia de los acusados para poder expresar su defensa.

      Por cuanto antecede, procede la inadmisión del recurso conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

      En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formulado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Se declara la pérdida del depósito de la acusación particular, si lo hubiere constituido.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.