STS 476/2017, 2 de Junio de 2017

Por la representación de CCOO de Industria Canarias se presentó demanda de conflicto colectivo la que conoció la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede Las Palmas, y en la que, tras exponer los hechos y motivos que estimaron de aplicación, se terminó por suplicar se dicte sentencia por la que se declare: «- Que se reconozca el carácter totalmente voluntario de las guardias no debiendo imponerse las mismas bajo ningún concepto.

- Que los trabajadores que voluntariamente decidan realizar turnos de guardias se les compense por cada día de disponibilidad efectuada dos días de descanso independientemente de que se produzca o no trabajo efectivo.

- Que de no estimarse dicha compensación con días de descanso se les compense con los siguientes conceptos:

Que se abone el valor de la hora extraordinaria por cada hora efectivamente realizada o parte proporcional efectuado conforme tablas salariales del convenio.

Que se abone el kilometraje por el desplazamiento de ida i vuelta al centro de trabajo durante la semana de guardia.

Que asimismo se les compense con un complemente de disponibilidad independientemente de que se produzca trabajo efectivo consistente en la cuantía de 150 € por semana de guardia realizada. (Cantidad que fue propuesta en su día por la representación social en base al valor establecido por dicho concepto en otros convenios del sector).» .

Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio, con la intervención de las partes y el resultado que se refleja en el acta que obra unida a las actuaciones. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 18 de febrero de 2016 se dictó sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede Las Palmas en la que consta el siguiente fallo: «Que desestimando las excepciones de inadecuación de procedimiento y falta de legitimación activa opuestas por DISA LOGÍSTICA, S.A. y estimando la excepción también formulada de caducidad de la acción, debemos desestimar como desestimamos la demanda de conflicto colectivo instada por D. Calixto en nombre del Sindicato CCOO. DE INDUSTRIA CANARIAS contra dicha empresa, con absolución de esta en la instancia.»

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: «

Con fecha 5.2.2010 la empresa demandada comunicó a los trabajadores su decisión de implantar un Servicio de Técnico de Guardia de 24 horas en sus Instalaciones de Almacenamiento. Su objetivo principal era el siguiente: "La figura del Técnico de Guardia viene a cubrir la necesidad de disponer de una persona con cualificación y formación suficiente para hacer frente localmente a una posible emergencia en cualquier instalación de Disa Logística, y muy especialmente fuera de las horas de trabajo, en festivos y fines de semana. Este Técnico de Guardia actuará como interlocutor local del Responsable o Gerente de turno del SIRE, mediante su presencia física en el lugar de la emergencia en el mínimo tiempo posible." Las funciones del Técnico de Guardia eran las siguientes: "Al recibir un aviso de emergencia, el Técnico de Guardia se presentará en el lugar implicado en el menor tiempo posible, asumiendo las funciones y responsabilidades de Jefe de Emergencia: *En tanto el Jefe de Instalación no se persone en el lugar de la emergencia, es el máximo responsable de la conducción de la emergencia así como de la coordinación de los medios propios y ajenos que intervengan en el control y la supresión de la emergencia. *Mientras no esté disponible el Jefe de la Instalación, mantendrá informado al Responsable o Gerente de Turno del SIRE, decidiendo entre ambos la necesidad de avisar al Jefe de Instalación y/o activar el Plan de Autoprotección. *En caso de accidente que active el Plan de Autoprotección, tiene la responsabilidad de realizar las siguientes comunicaciones al Centro Coordinador de Emergencias y Seguridad establecido por Protección Civil (CECOES):

- Notificar inmediatamente el accidente al 112.

- Localizar al Jefe de Instalación.

- Comunicar al responsable/gerente de turno, a la mayor brevedad posible, las circunstancias y datos relevantes del accidente.

- Movilizar los equipos de respuesta a emergencias previstos en el Plan de Autoprotección.

- Una vez analizado el accidente, remitir las causas y efectos del mismo así como las medidas de seguridad adoptadas.

- En caso de investigación más rigurosa, actualización de la información ya facilitada.

- Declarar el Fin de la Emergencia, procediendo a coordinar las labores de información a los implicados, la investigación del suceso y la realización de las actuaciones post- emergencia."

Su régimen de funcionamiento era el siguiente: "El servicio de Técnico de Guardia se prestará por turno rotativo entre las personas de cada instalación designadas para el mismo. Cada turno durará una semana. El Jefe de la instalación elaborará el cuadrante de turnos de su Instalación para el año, con el personal designado, siendo esta planilla aprobada por el Jefe de Operaciones de DIsa Gestión Logística. Se guardarán copias de estos cuadrantes en la Sala de Emergencias, a disposición del Equipo de Crisis de DISA, así como de los responsables y gerentes de turno del SIRE. Se mantendrá también en el tablón de anuncios de cada instalación, una copia del cuadrante vigente. El turno comienza a las 8:30 horas del día que se indica y termina a las 8:30 del día señalado para el siguiente turno. El técnico designado para el turno siguiente actúa de reserva en caso de viaje o ausencia del titular del turno que se está desarrollando, a no ser que éste hubiera acordado con otra persona su suplencia. Los cambios del cuadrante serán gestionados por el Jefe de Instalación y notificados al Servicio de Prevención al SIRE. Durante el turno, el Técnico de Guardia permanecerá localizable las 24 horas manteniendo el teléfono móvil abierto y operativo, y en disposición de presentarse en la Instalación en un plazo máximo de 60 minutos". Los listados de Técnicos de Guardia designados fueron los siguientes para los centros de La Gomera, El Hierro, La Palma y Fuerteventura:

"LA GOMERA

Jefe de Instalación Millán

Operador 1 Teofilo

Operador 2 Pedro Jesús

Encargado del Patio/Plan Camilo

EL HIERRO

Jefe de Instalación Joaquín

Encargado de instalación/PRL Rodolfo

Encargado de Instalación sustituto Andrés

LA PALMA

Jefe de Instalación Eduardo

Encargado de PRL/Mantenimiento Flor

Encargado de Patio Iván

Observador rotativo (según turno) 4 operadores

FUERTEVENTURA

Jefe de Instalación Primitivo

Encargado de Patio Carlos José

Encargado de PRL Alfredo

Encargado de Planta Dionisio

Encargado de Mantenimiento Sagrario

Operador rotativo (según turno) 2 operadores"

El día 17.4.2013 se constituyó la Comisión Negociadora del Convenio Colectivo de Disa Gestión Logística S.A. TERCERO.- El día 14.5.2013 tuvo lugar la primera reunión de dicha Comisión Negociadora, proponiendo la parte social en el punto 6°, la eliminación de las irregularidades producidas con los Técnicos de Guardia por la disponibilidad para la empresa las 24 horas impuesta de forma unilateral . CUARTO.- EI día 23.5.2013 tuvo lugar la segunda reunión de la misma Comisión Negociadora en la cual la representación empresarial contestó sobre dicho punto que estaba dispuesta a analizar la situación y ver una posible compensación. QUINTO.- El día 25.6.2013 tuvo lugar la cuarta reunión de dicha Comisión Negociadora. En el punto 5 de sus propuestas la parte social planteó la eliminación de las irregularidades producidas con los Técnicos de Guardia por la disponibilidad para la empresa las 24 horas, impuesta de forma unilateral. La sesión finalizó con desacuerdo, dando por suspendidas las negociaciones del Convenio. SEXTO .- Con fecha 31.10.2014 por Delegados de Personal de los Centros de La Palma, El Hierro y La Gomera, comunicaron a la empresa cartas con el siguiente texto: "Por medio de la presente, y en relación a la solicitud presentada con fecha 10 de septiembre de 2014, volvemos a solicitar dicha reunión con la dirección de la Empresa y los Responsables de Recursos Humanos. Con el fin de regular las funciones y disponibilidad del Técnico de Guardia, para ello esperamos una respuesta en un plazo de diez días a partir de la recepción." SÉPTIMO .- En febrero de 2015 D. Calixto en nombre del Sindicato actor intentó una negociación con la empresa sobre el asunto, que fue denegada por esta. OCTAVO. - Los representantes de los trabajadores en los Centros de Fuerteventura, La Palma y La Gomera convocaron el día 17.4.2015 a Comisión Paritaria del Convenio Colectivo para tratar el asunto, sin que conste resultado alguno. NOVENO .- Con fecha 9.6.2015 tuvo lugar acto de conciliación ante el Tribunal Laboral Canario que finalizó sin avenencia.»

Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por la representación letrada de D. Calixto representante de CCOO de Industria Canarias, siendo admitido a trámite por esta Sala.

Impugnado el recurso por la parte personada, DISA GESTIÓN LOGÍSTICA, S.L y, evacuado por el Ministerio Fiscal el traslado conferido , se emitió informe en el sentido de considerar que el recurso debe ser desestimado, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 1 de junio de 2017, en que tuvo lugar.

El 23 de julio de 2015 se presentó demanda de CONFLICTO COLECTIVO por D. Calixto , actuando en representación de COMISIONES OBRERAS DE INDUSTRIA CANARIAS, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas, contra DISA LOGÍSTICA SA, interesando se dicte sentencia por la que se declare: «- Que se reconozca el carácter totalmente voluntario de las guardias no debiendo imponerse las mismas bajo ningún concepto.

- Que los trabajadores que voluntariamente decidan realizar turnos de guardias se les compense por cada día de disponibilidad efectuada dos días de descanso independientemente de que se produzca o no trabajo efectivo.

- Que de no estimarse dicha compensación con días de descanso se les compense con los siguientes conceptos:

Que se abone el valor de la hora extraordinaria por cada hora efectivamente realizada o parte proporcional efectuado conforme tablas salariales del convenio.

Que se abone el kilometraje por el desplazamiento de ida i vuelta al centro de trabajo durante la semana de guardia.

Que asimismo se les compense con un complemente de disponibilidad independientemente de que se produzca trabajo efectivo consistente en la cuantía de 150 € por semana de guardia realizada. (Cantidad que fue propuesta en su día por la representación social en base al valor establecido por dicho concepto en otros convenios del sector).»

Por la mencionada Sala de lo Social se dictó sentencia el 18 de febrero de 2016 , en el procedimiento número 18/2015, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: «Que desestimando las excepciones de inadecuación de procedimiento y falta de legitimación activa opuestas por DISA LOGÍSTICA, S.A. y estimando la excepción también formulada de caducidad de la acción, debemos desestimar como desestimamos la demanda de conflicto colectivo instada por D. Calixto en nombre del Sindicato CCOO. DE INDUSTRIA CANARIAS contra dicha empresa, con absolución de esta en la instancia.»

1.- Por la letrada Doña Juliet Elisa Plasencia Allright, en representación de COMISIONES OBRERAS DE INDUSTRIA CANARIAS, se interpone el presente recurso de casación contra dicha sentencia, basándolo en un único motivo.

Con amparo en el artículo 207 e) de la LRJS , denuncia la parte recurrente infracción de los artículos 34.1 , 35 y 59 del Estatuto de los Trabajadores .

2. - El recurso ha sido impugnado por el letrado Don Rubén Rivero Cano, en representación de DISA GESTIÓN LOGÍSTICA SA -la demanda aparece dirigida contra DISA LOGÍSTICA SA-, proponiendo el Ministerio Fiscal la desestimación del recurso.

1.- En el primer motivo del recurso, con amparo en el artículo 207 e) de la LRJS , denuncia el recurrente infracción de los artículos 34.1 , 35 y 59 del Estatuto de los Trabajadores .

En esencia alega que la demanda planteada no tiene por objeto, como entiende la sentencia de instancia, la impugnación de una modificación sustancial de condiciones de trabajo impuesta unilateralmente por la empresa, sino que lo que se denuncia es una vulneración del artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores , así como de la norma convencional, al exigir a los trabajadores algo que no está pactado en el contrato ni viene previsto en el convenio y que supone en la práctica un exceso de jornada sobre la ordinaria que venían ya cumpliendo, encontrándonos ante un incumplimiento del artículo 34.1 del Estatuto de los Trabajadores , que establece una duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo de 40 horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual. Por lo tanto, al tratarse de horas extraordinarias, su realización debe ser voluntaria y, en el supuesto de que no se apreciara la voluntariedad, ha de ser compensada, bien económicamente, bien con periodos de descanso.

Al no encontrarnos ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo, sino ante un procedimiento ordinario en el que la pretensión principal es el reconocimiento de un derecho, esto es la voluntariedad del trabajador de someterse a este sistema de guardias localizables, conforme al artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores , la acción no está prescrita.

2. - El Ministerio Fiscal en su informe aduce que el recurso no puede ser estimado puesto que en el mismo no se cumplen los requisitos exigidos por el artículo 210 de la LRJS , citando abundante jurisprudencia sobre dicho precepto.

Señala que el recurrente se limita en el escrito de interposición a efectuar una serie de alegaciones en torno a la naturaleza del procedimiento seguido sin indicar el precepto vulnerado, comentarios de los que luego deduce que tampoco se ha producido caducidad, haciendo una alegación genérica al artículo 59 ET cuya vulneración no desarrolla adecuadamente. Parece deducirse, además, que lo que se alega es una inedacuación de procedimiento que ni siquiera ampara en el correcto apartado del art. 207 LRJS . Concluye interesando la desestimación del recurso.

Es cierto que, tal y como afirma el Ministerio Fiscal en su informe, el escrito de formalización del recurso de casación no presenta una adecuada formulación. En efecto, en el mismo no aparece una denuncia expresa de los preceptos que el recurrente considera infringidos por la sentencia de instancia, sin embargo, a lo largo del citado escrito se vislumbra que los preceptos que el recurrente considera infringidos -que cita expresamente- son los artículos 34.1 , 35 y 59 del Estatuto de los Trabajadores y que los mismos han sido vulnerados al no estimarse por el juzgador que la empresa imponía en la práctica un exceso de jornada, sin respetar los límites fijados en el artículo 34.1 del Estatuto de los Trabajadores , ni la voluntariedad que para la realización de horas extraordinarias exige el artículo 35 de dicho texto legal . El recurrente no alega inadecuación de procedimiento - resultaría incongruente que el propio actor alegara inadecuación de procedimiento- sino que lo que aduce es que el juzgador ha resuelto que el objeto de la demanda es la impugnación de una modificación colectiva de condiciones de trabajo cuando el mismo es una acción dirigida a que se declare el carácter voluntario de las guardias y que a los trabajadores que voluntariamente las realicen se les compense en la forma que se consigna en el suplico de la demanda.

Teniendo en cuenta tales consideraciones la Sala entiende que, en aras del principio de tutela judicial efectiva, proclamado por el artículo 14 de la Constitución , se ha de examinar el fondo del recurso interpuesto.

1.- Para una recta comprensión de la cuestión debatida se hace preciso consignar los datos más relevantes obtenidos de la sentencia de instancia, a tenor de los cuales:

Primero: Con fecha 5.2.2010 la empresa demandada comunicó a los trabajadores su decisión de implantar un Servicio de Técnico de Guardia de 24 horas en sus Instalaciones de Almacenamiento. Su objetivo principal era el siguiente: "La figura del Técnico de Guardia viene a cubrir la necesidad de disponer de una persona con cualificación y formación suficiente para hacer frente localmente a una posible emergencia en cualquier instalación de Disa Logística, y muy especialmente fuera de las horas de trabajo, en festivos y fines de semana.

Segundo: El servicio de Técnico de Guardia se prestará por turno rotativo entre las personas de cada instalación designadas para el mismo. Cada turno durará una semana . El turno comienza a las 8:30 horas del día que se indica y termina a las 8:30 del día señalado para el siguiente turno.

Tercero: Durante el turno, el Técnico de Guardia permanecerá localizable las 24 horas manteniendo el teléfono móvil abierto y operativo, y en disposición de presentarse en la Instalación en un plazo máximo de 60 minutos".

Cuarto: Los trabajadores afectados son los de los centros de trabajo de Fuerteventura, La Palma, Hierro y La Gomera.

Quinto: El 14 de mayo de 2013 tuvo lugar la primera reunión de la comisión negociadora del Convenio Colectivo de la empresa, proponiendo la parte social en el punto 6º la eliminación de las irregularidades producidas con los técnicos de guardia por la disponibilidad para la empresa las 24 horas, impuesta de forma unilateral, contestando la empresa en la siguiente reunión que estaba dispuesta a analizar la situación y ver una posible compensación. El 25 de junio de 2013 la parte social volvió a plantear la misma cuestión, finalizando sin acuerdo. El 31 de octubre de 2014 los Delegados de personal de los centros de La Palma, El Hierro Y La Gomera, solicitaron reunión con la empresa para regular las funciones y disponibilidad de los técnicos de guardia. En febrero de 2015 volvió a solicitar una reunión con dicho objeto D. Calixto , en nombre de CCOO, solicitándose nuevamente dicha reunión por los representantes de los trabajadores de los centros de trabajo de Fuerteventura, La Palma, Hierro y La Gomera.

2. - La cuestión que se plantea se ciñe a resolver si la demanda formulada por Comisiones Obreras de Industria Canaria tiene por objeto la impugnación de la decisión unilateral de la empresa demandada Disa Gestión Logística SA, comunicada el 5 de febrero de 2010, de implantar un servicio de técnico de guardia de 24 horas para sus instalaciones de almacenamiento y si dicha pretensión tiene el carácter de impugnación de una modificación sustancial de carácter colectivo de condiciones de trabajo realizada por la empresa.

A este respecto hay que señalar que es cierto, tal y como pone de relieve el recurrente, que en su escrito de demanda no se contiene alusión alguna a que el objeto de la misma sea la impugnación de una modificación sustancial, de carácter colectivo, de condiciones de trabajo, sino que el objeto de la misma es que se declare el carácter voluntario de las guardias y que, en caso de que los trabajadores decidan hacerlas, se les compense, en la forma solicitada en la demanda.

Sin embargo, lo relevante no es la denominación que la parte actora haya dado a la acción ejercitada, ni la no mención de que se trata de una acción de impugnación de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo, lo relevante es el contenido de la acción ejercitada, lo que el actor solicita en su demanda.

Un minucioso examen de la misma revela que en el primer pedimento ya se trasluce que se está impugnando una decisión de la empresa que supone modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

En el primer inciso del suplico se solicita: «Que se reconozca el carácter totalmente voluntario de las guardia no debiendo imponerse las mismas bajo ningún concepto». Por lo tanto, se interesa que se deje sin efecto la decisión adoptada por la empresa el 5 de febrero de 2010, de implantar un Servicio de Técnico de Guardia de 24 horas en las instalaciones de almacenamiento de Fuerteventura, La Palma, Hierro y La Gomera. La decisión unilateral de la empresa de implantar dicho servicio constituye una modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo.

En efecto, hasta dicha fecha no existía el citado Servicio de Guardia, que se instala "ex novo" por decisión unilateral de la empresa y que supone una modificación sustancial de condiciones de trabajo ya que, como el propio actor indica en su demanda, supone que, además de la jornada ordinaria han de realizarse estas guardias, que exigen la plena disponibilidad del trabajador durante las 24 horas, durante toda la semana de guardia, es decir, incide en la jornada de trabajo ya que, aunque no se exige la presencia física del trabajador en su puesto de trabajo durante las 24 horas, si se le exige estar a disposición de la empresa toda la semana, 24 horas al día, a través del teléfono móvil, con obligación de tener el teléfono abierto y operativo y debiendo encontrarse el trabajador en disposición de presentarse en la instalación en un plazo máximo de 60 minutos. Tal imposición supone una modificación de la jornada de trabajo que, a tenor de lo establecido en el artículo 41. 1 a) del Estatuto de los Trabajadores tiene la consideración de modificación sustancial de condiciones de trabajo.

Las partes han aceptado pacíficamente que la decisión empresarial tiene carácter colectivo por lo que su impugnación puede realizarse a través del cauce del conflicto colectivo, tal y como dispone el artículo 41.5 del Estatuto de los Trabajadores .

3 .- Sentada la clase de acción ejercitada, a saber, impugnación por el cauce del conflicto colectivo, de la modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo, hay que señalar que el plazo para su ejercicio aparece contemplado en el artículo 59.4 del Estatuto de los Trabajadores , que dispone que el plazo para el ejercicio de las acciones contra las decisiones empresariales de modificación sustancial de condiciones de trabajo caducará a los veinte días, computándose desde el día siguiente a la fecha de la notificación de la decisión empresarial, tras la finalización, en su caso, del periodo de consultas.

La decisión empresarial fue comunicada a los representantes de los trabajadores el 5 de febrero de 2010, por lo que a la fecha de la presentación de la papeleta de conciliación y posterior demanda, la acción estaba caducada.

4 .- El hecho de que la empresa no haya seguido los cauces del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores para proceder a la modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo, no impide que se aplique el precitado artículo 41 y, en consecuencia, el plazo de caducidad de la acción fijado en el artículo 59.4 del Estatuto de los Trabajadores .

La sentencia de esta Sala de 21 de octubre de 2014, recurso 289/2013 , se ha pronunciado sobre dicha cuestión, en los siguientes términos:

"1. Tras la entrada en vigor de la Ley 36/2011 (LRJS), el controvertido plazo de 20 días caducidad para la impugnación de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo es aplicable en todo caso, aun cuando no se haya seguido el trámite del art. 41 ET . Por consiguiente resulta baladí cualquier argumentación sobre el grado de cumplimiento del procedimiento que marca el citado precepto legal, ya que, con independencia de la mayor o menor acomodación a las exigencias del previo periodo de consultas, lo cierto es que la acción que se ejercitaba en la demanda había de someterse en todo caso al mencionado plazo de caducidad.

La fijación de un plazo de caducidad perentorio constituye una garantía de la seguridad jurídica que para las partes se ha de derivar de la consolidación de una decisión no impugnada, de suerte que el transcurso del mismo actúa como ratificación de la aceptación de la parte social. De ahí que se exija la notificación escrita y que el plazo se inicie con dicha notificación de la decisión empresarial por escrito a los trabajadores o a sus representantes. Por ello, hemos señalado que, de no producirse la fehaciencia de la notificación, no cabe aplicar un plazo perentorio de caducidad tan breve e impeditivo del ejercicio de la acción ( STS/4ª de 21 mayo 2013 -rec. 53/2012 -)"

Aplicando la anterior doctrina al supuesto examinado, procede concluir, como ya habíamos adelantado, que la acción ejercitada está caducada por lo que no cabe examinar el fondo de la cuestión planteada.

Por todo lo razonado procede desestimar el recurso formulado, sin que proceda la imposición de costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.2 de la LRJS .