STSJ Andalucía 868/2017, 30 de Marzo de 2017
| ECLI | ES:TSJAND:2017:2394 |
| Número de Recurso | 3146/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 868/2017 |
| Fecha de Resolución | 30 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
AN
SENT. NÚM. 868/17
ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRON MONTERO
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PEREZ HEREDIA
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a treinta de marzo de dos mil diecisiete
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 3146/16, interpuesto por Javier contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 DE GRANADA, en fecha 29/7/16, en Autos núm. 124/13, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS TERRON MONTERO.
En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Javier en reclamación sobre DESPIDO, contra CONSEJERIA DE AGRICULTURA Y PESCA, FOGASA Y TECNOLOGIAS Y SERVICIOS AGRARIOS S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 29/7/16, por la que desestima la demanda interpuesta por Javier contra CONSEJERIA DE AGRICULTURA Y PESCA y TECNOLOGIAS Y SERVICIOS AGRARIOS SA (TRAGSA), absolviendo a las demandadas de las pretensiones en su contra deducidas.
En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
El trabajador D Javier con dni NUM000 ha venido prestando servicios para la empresa Empresa de Transformación Agraria SA (Tragsatec) con la categoría de Guía de Primera, titulación de grado medio desde 17/12/1999 en el centro de trabajo sito en el centro administrativo del Parque Natural y Nacional de Sierra Nevada.
Con un salario último de 108 euros/día (no controvertido).
Los contratos que inicialmente vinculaban al actor con la empresa Tragsa se celebraron bajo la modalidad de contrato para obra o servicio determinado a jornada completa en fechas de 17/12/1999, 16/8/2002, 3/10/2005. En fecha 1/11/2009 se produce la contratación con carácter indefinido. El actor fue despedido en fecha 15/12/2012.
En el informe de vida laboral del actor consta de alta para Empresa de Transformación Agraria SA.
-entre 17/12/1999 y 14/7/2002
-entre 16/8/2002 y 31/7/2005
-entre 3/10/2005 y 15/12/2012
En fecha 10/10/2012 tiene entrada en Decanato demanda por cesión ilegal de trabajadores interpuesta por el actor frente a Tragsatec y la Consejeria de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente.
En el Juzgado de lo Social nº 5 de esta ciudad se dicta sentencia en fecha 7/3/2014 en cuyos hechos probados consta:
Los contratos que inicialmente vinculaban al actor con la empresa Tragsatec se celebraron bajo la modalidad de contrato para obra o servicio determinado a jornada completa en fechas de 17/12/1999, 16/8/2002, 3/10/2005. En fecha 1/11/2009 se produce la contratación con carácter indefinido.
La relación laboral del actor finaliza el 16/12/2012.
La demandada Tragsatec es una sociedad estatal de las previstas en el art 6,1 a) de la LGP cuyo objeto,entre otros, es la realización a instancia de terceros,de actuaciones, trabajos, asistencias técnicas, consultorios, y prestación de servicios en los ámbitos rural, agrario, forestal y medioambiental dentro o fuera del territorio nacional, directamente o a través de sus filiales.
La empresa tragsatec, filial de Tragsa, fue creada por Acuerdo de Consejo de Ministros de 2/6/1989...
En fecha 12/5/2008 la Consejeria de Medio Ambiente de la Junta de Andalucia aprueba la ejecución por encargo a la empresa Tragsatec SA del Servicio de Apoyo a la Vigilancia y Uso Publico y a las actividades conmemorativas del XX Aniversario del Parque Natural y del X Aniversario del Parque Nacional de Sierra Nevada...
El actor prestaba servicios integrado plenamente en el personal laboral de la Consejeria de medio Ambiente de la Junta de Andalucia y ejercia sus funciones dentro del organigrama y ordenes dadas por la gerente del Parque si bien bajo la supervisión del Jefe de Obra designado por Tragsa. El actor tiene el mismo horario que el resto de personal yrealiza sus trabajos haciendo uso de medios materiales propios de la Administración.
El control de firmas diarias de entrada y salida del actor incialmente se hacia en la misma hoja que el resto de personal del centro administrativo Parque Natural de Sierra Nevada Tragsa. A partir de abril de 2007 el personal de Tragsa firma en hojas diferentes.
Respecto a las vacaciones el actor debe ponerse de acuerdo con el resto de personal del parque a fin de distribuir las mismas para que el servicio quede cubierto, si bien la solicitud de vacaciones la dirige al actor a la empresa demandada que es la que finalmente las autoriza. Igualmente ocurre con los permisos de dias de convenio que los solicita el actor directamente a la demandada.
La empresa Tragsa es la que abona las nóminas del actor y la que le entrega los epis, sufraga los costes de material y repone el botiquin, asimismo da curso de formación e información al trabajador en Prevención de riesgos laborales y es la mutua de la empresa la que realiza los correspondientes controles médicos.
Para que el trabajador pueda ausentarse o acudir a un curso organizado por la Consejería debe autorizarlo previamente la empresa.
La empresa demandada recibe los partes diarios de trabajo del actor que se remiten periódicamente a la empresa..
La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sede en Granada, dictada en fecha 2/10/2014 resolviendo recurso de suplicación contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Granada en los autos 1069/2012 estima el recurso de suplicación interpuesto, revoca la sentencia del Juzgado y declara que existe cesión ilegal del actor entre la empresa Tragsa y la Consejeria demandada y declara el derecho del demandante a adquirir la condición de trabajador indefinido y no fijo a su elección en la empresa cedente o en la cesionaria. Esta sentencia viene a decir que "cabe deducir que realmente la actividad del actor se producía unicamente para Tragsa desde el punto de vista formal, de la que es cierto percibía
el salario, y le proporcionaba los cursos de formación e información en prevención de riesgos laborales, asi como los epis, y aunque puntualmente tuviera que pedir permiso a Tragsa para ausentarse por permiso o curso de formación, y hubiera un jefe de obra designado por Tragsa como supervisor, firmando el actor en hojas separadas y recibiendo Tragsa los partes diarios de trabajo del actor de forma periódica, en el realidad cotidiana del día da día todas las funciones que llevaba a cabo eran dirigidas, orientadas, examinadas y en realidad aprobadas finalmente por la Administración, que era la destinataria de su actividad profesional pues no a otra conclusión puede llegarse cuando el actor ha venido prestando sus servicios integrado plenamente con el personal laboral de la Consejeria de Medio Ambiente de la Junta de Andalucia, ejerciendo sus funciones dentro del organigrama y bajo las órdenes dadas por el gerente del Parque, haciendo uso de medios materiales propios de la Administración, y sometido al mismo horario que el resto de personal, teniendo que ponerse de acuerdo con el resto de personal para fijar los periodos de disfrute de las vacaciones".
En los autos 124/2013 del Juzgado de lo social nº 6 de Granada se dicta sentencia desestimatoria y sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sede en Granada, dictada en fecha 23/1/2013 resolviendo recurso de suplicación estimatoria parcial que revoca la del Juzgado a los únicos efectos de condenar a la empresa Tragsatec a que indemnice a Sebastián en la cantidad de 1159,75 euros diferencia de la cantidad que se dice debida y la que resultó consignada . En esta sentencia consta "Del relato de hechos probados resulta que la empresa demandada de ámbito nacional cuenta aproximadamente con unos 10000 trabajadores, todo ello hace que el despido para calificarlo como colectivo deba afectar al menos a 30 trabajadores, lo que no es el caso. Ahora bien, según dicho precepto ( art 51,1 ET ) se entenderá igualmente como despido colectivo la extinción de los contratos de trabajo que afecten a la totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a cinco, cuando aquel se produzca como consecuencia de la cesión ilegal de su actividad empresarial fundada en las mismas causas anteriormente señaladas. Según señala la sentencia de instancia en el centro de trabajo donde prestaba sus servicios el actor la empresa contaba con otros trabajadores habiéndose extinguido la relación laboral de todos ellos el mismo día y por los mismos motivos y razones objetivas de tipo productivo, ello hace plantear a la parte que nos encontramos ante un despido colectivo ya que el ámbito del cómputo de los trabajadores afectados debe establecerse en relación con el centro de trabajo,conforme recoge la STJCE de 7/12/1995. A ello da respuesta la sentencia del TS de 18/3/2009 al decir que la solución conforme a derecho de la cuestión controvertida, que es cual sea la unidad de cómputo del número de trabajadores afectados, a los efectos de determinar la dimensión colectiva del despido, es decir, si debe acudirse al total de trabajadores que integran la empresa (unidad de cómputo a la que remite el art 51,1 del ET y criterio que mantiene la sentencia recurrida), o sólo a los del centro de trabajo afectado (unidad de cómputo utilizada por el art 1,1 de la directiva comunitaria 98/59 que es el criterio sostenido por la sentencia) optando por la primera de ellas, y ello entre otros, en base a los siguientes razonamientos: b)lo cierto es...
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