ATS, 17 de Mayo de 2017

Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Bilbao se dictó sentencia en fecha 29 de junio de 2015 , en el procedimiento nº 1308/2013 seguido a instancia de DON Simón contra CUMENAGER S.A.L., SERVICIOS DE MESA DE GUERNICA S.L. GRUPO ROINTHER CANTRA, GERNIKA CUBIERTOS Y MENAJE S.L., INVERSIONES MAQUEHUE S.L. y FOGASA, sobre reclamación de cantidad, que estimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por GERNIKA CUBIERTOS y MENAJE S.L. e INVERSIONES MAQUEHUE S.L., siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en fecha 5 de julio de 2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 4 de octubre de 2016 se formalizó por el Letrado Don Gorka Zubizarreta Orea, en nombre y representación de MERCANTIL GERNIKA CUBIERTOS Y MENAJE, S.L., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de fecha 24 de febrero de 2017 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Consta en la sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 5 de julio de 2016 (Rec. 1261/2016 ) que el actor, que prestó servicios para la empresa Cumenager SAL, suscribió con ésta, y como consecuencia del ERE autorizado NUM000 , un documento mediante el cual acordaban la prejubilación del trabajador y el percibo mientras estuviera en situación de desempleo y hasta alcanzar la edad de 62 años, una cantidad que garantizara el cobro del 80% del neto que venía percibiendo el trabajador estando activo, sin actualización futura de IPC e incrementándose dicho importe para el segundo año en un 2% y así cada año hasta alcanzar los 62 años, además de que la empresa abonaría el convenio especial previa presentación por el trabajador del justificante de pago de las cuotas del convenio. Las empresas Cumenager SAL y servicios de Mesa de Guernica SL, fueron declaradas en concurso por Auto de 12-12-2013, acordándose la extinción del contrato de trabajo de 26 trabajadores de Cumenager, de los cuales 23 pasaron a prestar servicios para IE Rhointer España SL y Gernika Cubiertos y Menaje SL. Por Auto de 15-10-2013, se acordó la extinción del contrato de trabajo de 5 trabajadores de Servicios de Mesa de Guernica SL, 3 de los cuales pasaron igualmente a prestar servicios para las empresas anteriores. Por Auto del Juzgado de lo Mercantil de 16-12-2013, se acordó la adjudicación de los activos de Servicios de Mesa Guernica SL y Cumenager SAL a favor de Grupo Rointher Cantra, estableciéndose en su parte dispositiva "se declara la no subrogación del adquirente en la posición jurídica del acreedor, en relación a los créditos tributarios, de seguridad social y laborales (salarios e indemnizaciones) de las entidades transmitentes". Como consta por la vía de revisión de hechos probados en suplicación, por escritura de 28-01-2014, se produjo la transmisión de los activos productivos que quedan reflejados en el inventario a Gernika C y M.

Como consecuencia de que se dejó de abonar al actor entre noviembre de 2012 y agosto de 2013 la cantidad a la que mensualmente se obligó Cumenager, presentó demanda el actor que fue estimada en instancia, sentencia en la que se condena a Cumenager SAL, Servicios de Mesa Guernica SL, Grupo Rointher Cantra, Gernika Cubiertos y Menaje SL e inversiones Maquehue SL, a que abonen de forma solidaria al actor 7.193,84 euros, por entender que existió sucesión empresarial, ya que por Auto del Juzgado de lo Mercantil de 16-12-2013, se adjudicaron los activos de Servicios de Mesa Guernica y Cumenager a favor del Grupo Rointher Cantra del que forma parte Guernika Cubiertos y Menaje, además de que se transmitió el inmueble a Inversiones Maquehue que forma parte del Grupo Rointher Cantra.

Dicha sentencia fue recurrida en suplicación por las empresas Gernika Cubiertos y Menaje SL e Inversiones Maquehue SL, por considerar que no es competente el orden social para conocer de la pretensión, puesto que la competencia corresponde al Juzgado de lo Mercantil que rechazó la sucesión empresarial, o en cualquier caso, que no existe sucesión de empresa como acordó el Juzgado de lo Mercantil en la resolución en la que se les adjudicó la unidad productiva de Cumenager SL y el inmueble, además de por entender que se vulnera la seguridad jurídica y la tutela judicial efectiva. La Sala de suplicación confirma la sentencia de instancia, por entender: 1) Que conforme a lo dispuesto en la STS 29-10-2014 (Rec. 1573/2013 ), es competente la jurisdicción social para determinar si existe o no sucesión empresarial al margen de las circunstancias en las que se ha desarrollado tanto la extinción de los contratos en el marco de un concurso de acreedores, como la liquidación de los bienes de ésta; 2) Que conforme a los arts. 148 y 149 de la Ley Concursal y art. 5.1 Directiva 2001/23/CE , de producirse en el seno del concurso la venta de una unidad productiva que mantuviese su identidad, entra en juego el art. 44 ET , sin que el Juez del Concurso esté habilitado para declarar que la venta de la unidad productiva no constituye una sucesión de empresa de concurrir los presupuestos legalmente establecidos para ello, y si no entra a valorar si existe el fenómeno sucesión, los órganos del orden social pueden pronunciarse sobre si ha existido la sucesión del art. 44 ET ; 3) Que conforme al Auto de adjudicación de 16-12-2013, el Juez del Concurso no se pronunció expresamente sobre la concurrencia o no de los presupuestos de transmisión de empresa a efectos laborales, limitándose a declarar la no subrogación del adquirente en los créditos laborales y de Seguridad Social, pudiendo pronunciarse la Sala sobre si existe sucesión o no sin que se quebrante el principio de seguridad jurídica ni el de tutela judicial efectiva para amparar un acto contrario a una norma imperativa, y como en el presente supuesto en virtud del Auto de adjudicación los recurrentes adquirieron la totalidad de los activos de la concursada, incluido el inmueble donde desarrollaba la actividad empresarial y las máquinas y bienes necesarios par llevarla a cabo, comprometiéndose a integrar en su plantilla a trabajadores de la concursada, siendo igualmente cierto que la Diputación Foral de Bizkaia les subrogó en el uso de las marcas Cruz de Malta, Dalia y Meneses, se aprecia continuidad en la actividad empresarial.

Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la empresa Gernika Cubiertos y Menaje SL, planteando tres motivos del recurso: 1) El primero en el que entiende vulnerados los arts. 148 y 149.2 de la Ley Concursal en relación con los arts. 57 ET y 5 Directiva 2001/23/CE , relativos a la inaplicación de la sucesión de empresa en supuesto de venta o traspaso de empresas en el marco de un procedimiento concursal, entendiendo que no debió apreciarse la sucesión de empresas, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 23 de febrero de 2016 (Rec. 4440/2015 ); 2) El segundo en el que entiende igualmente que no puede apreciarse sucesión de empresas en aplicación de lo dispuesto en el art. 44 ET , para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2008 (Rec. 2362/2007 ) y 3) El tercero en el que alude a una vulneración de los arts. 9.3 y 24 CE en relación con los principios de seguridad jurídica y tutela judicial efectiva, ya que no puede admitirse que en el Auto del Juez de concurso se declare la no subrogación del adjudicatario en las deudas de la concursada, y luego se aplique el art. 44 ET , para lo que invoca de contraste la misma sentencia que la invocada en el primer motivo del recurso, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 23 de febrero de 2016 (Rec. 4440/2015 ).

Pues bien, si se analiza lo que solicita la parte recurrente, en realidad su pretensión sería única, al menos en relación con los motivos primero y segundo, y relativa a que se considere que no existe subrogación y por lo tanto no puede ser condenada, de este modo, la parte recurrente, descomponiendo artificialmente el significado unitario de la controversia, ha tratado de introducir varios temas de contradicción para poder designar otras tantas sentencias de contraste a estos efectos. Este proceder es incorrecto, porque aquí no se debaten varios puntos de contradicción, sino uno sólo y la unidad de esa cuestión no puede desconocerse introduciendo diversas perspectivas de análisis sobre algunas de las circunstancias concurrentes, porque no es lo mismo la existencia dentro de un mismo pleito de distintos puntos de decisión (como la jurisdicción, la caducidad o el problema de fondo), que la concurrencia de diversas circunstancias que deben ser valoradas para la decisión de un mismo punto de decisión, es decir, mediante pronunciamiento unitario, como tiene reiteradamente establecido esta Sala en sentencias de 5 de marzo de 1998 (R. 2407/1997 ), 20 de julio de 2001 (R. 4207/1999 ), 25 de octubre de 2002 (R. 2096/2000 ), 20 de julio de 2004 (R. 540/2003 ), 31 de enero de 2005 (R. 4715/2003 ), 15 de marzo de 2005 (R. 5793/2003 ), 19 de febrero de 2007 (R. 2870/2005 ), 9 de febrero y 5 de mayo de 2009 ( R. 4115/07 y 761/2008 ), 8 de julio de 2010 (R. 3137/2009 ), 7 de julio y 18 de julio de 2011 ( R. 1347/2010 y 3324/2009 ).

Si bien conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala sería necesario examinar el cumplimiento de las exigencias legales para la admisión del recurso respecto de una sola de las sentencias invocadas, puesto que ambas constan en las actuaciones, y en virtud del principio de celeridad, procederá a examinarse la contradicción respecto de las dos sentencias aportadas.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

Pues bien, en relación con la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 23 de febrero de 2016 (Rec. 4440/2015 ), en la misma lo que consta es que los actores prestaron servicios para Comercial Avícola Serres SL, siéndoles extinguidos sus contratos por carta de 20-11-2013, como consecuencia de la imposibilidad de la empresa de continuar con la actividad, por lo que procedía al cierre, siendo declarada la empresa en situación de concurso voluntario por Auto del Juzgado de lo Mercantil de 05-02-2014. La empresa Comercial Avícola Serres SL lleva a cabo su actividad en la misma nave de Avicomaster SL, prestando servicios todos los empleados en la misma nave, compartiendo maquinaria y herramientas y prestando servicios de forma indistinta los actores para ambas empresas. Consta que Avicomaster SL se constituyó en 1994, siendo declarada en situación de concurso por Auto de 22-02-2013; que Avícola Sánchez SA se constituyó en 1987, presentando el 16-09-2013, ante el Juzgado de lo Mercantil, oferta de compra de una unidad productiva autónoma de Avicomaster SL, adjudicándose por Auto de 11-11-2013 la unidad productiva de Avicomaster SL a favor de Avícola Sánchez SA, con la condición de asumir los trabajadores que aparecían en la relación presentada, obligación de asumir los salarios y gastos de Seguridad Social exclusivamente a partir del momento en que tuviera lugar la subrogación, sin obligación de asumir cualquier otro tipo de obligación concursal o contra la masa, de titularidad pública o privada, especialmente de origen laboral o de seguridad social. Por la vía de revisión de hechos probados en suplicación, consta que el Juzgado de lo Mercantil, en procedimiento de concurso, determinó que la venta de la unidad productiva no suponía sucesión de empresa.

Como consecuencia del despido de los actores, éstos presentaron demanda por despido, declarándose en instancia la improcedencia de los mismos con condena solidaria a las tres empresas, por entender que Avicomaster SL y Comercial Avícola Serres SL formaban un grupo de empresas a efectos laborales y Avícola Sánchez SA era la adquirente de la unida productiva de Avicomaster SA en fase de liquidación del proceso concursal.

Dicha sentencia fue recurrida en suplicación por Avícola Sánchez SA, por entender que adquirió la unidad productiva en unas determinadas condiciones y conforme a ellas no le alcanza responsabilidad. La Sala de suplicación revoca la sentencia de instancia para absolver a dicha empresa, por considerar que teniendo en cuenta lo que se acordó en el Auto que aprobó el plan de liquidación de la empresa, y en la que Avícola Sánchez SA fijaba como condiciones la asunción de trabajadores, ahora bien sin asumir obligaciones anteriores a la adjudicación, especialmente de origen laboral o de seguridad social y además que " la venta de la unida productiva en el marco del procedimiento indicado no supone sucesión de empresa" , no se está en presencia de una sucesión empresarial del art. 44 ET , ni de un cambio de titularidad, denominación o domicilio social, sino ante una sucesión de activos autorizada judicialmente con exclusión de responsabilidad para la adquirente respecto de las deudas laborales de la transmitente, lo que viene autorizado por el art. 148 LC y por el art. 5 Directiva 21/2003/CE . Añade la Sala que la solución alcanzada por la sentencia de instancia crearía inseguridad jurídica a las empresas compradoras de los activos cuando efectúan estas operaciones, contrariando el principio de seguridad jurídica, ya que lo hacen partiendo de las condiciones estipuladas y del alcance de sus responsabilidades que resultan avaladas por una resolución firme del Juzgado de lo Mercantil. Por último, considera la Sala que no sería aceptable que la Sala resolviera sobre el alcance de la responsabilidad de la adquirente en términos diferentes a los fijados en el Auto del Juez de lo Mercantil que aprobó el plan de liquidación y declaró que no existía sucesión de empresas.

No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, teniendo en cuenta que no existe identidad en los hechos que constan probados, ni en las pretensiones de las partes. En la sentencia recurrida, lo que consta probado es que el actor se prejubiló en la empresa (Cumenager SAL) que posteriormente fue declarada en situación de concurso, acordando con ésta que se le abonarían una cantidad en concepto de complemento y el convenio especial con la seguridad social, y que dejó de abonar, adjudicándose los activos de dicha empresa (Cumenager SAL) y de otra (Servicios de Mesa Gernika SLI a un grupo empresarial (Grupo Rhointer Cantra) del que forma parte la empresa ahora recurrente (Gernika Cubiertos y Menaje SL) y a la que se transmitió la unidad productiva de la empresa con la que suscribió acuerdo el actor y que fue declarada en situación de concurso (Cumenager SAL), transmitiéndose el inmueble a otra empresa del grupo (Inversiones Maquehue SL), acordándose contratar a los trabajadores firmantes que se encontrasen en situación de desempleo en el momento en que se declarase la adjudicación a su favor y declarándose la "no subrogación del adquirente en la posición jurídica del acreedor en relación a los créditos tributarios, de seguridad social y laborales salarios e indemnizaciones de las entidades transmitentes", pretendiendo el trabajador que se declare la responsabilidad solidaria de todas las empresas respecto del abono de las cantidades adeudadas conforme al acuerdo de prejubilación; por el contrario, la sentencia de contraste trae causa de la demanda por despido presentada por los actores, que habiendo presentado servicios para una empresa (Comercial Avícola Seres SL), si bien en la misma nave en la que estaba ubicada otra (Avícomaster SL) y de forma indistinta para ambas, empresas que fueron declaradas en situación de concurso adjudicándose la unidad productiva de una de ellas a una tercera (Avícola Sánchez SA) con la condición de contratar a los trabajadores que constaban en la relación nominal y sin la obligación de asumir los salarios y gastos de seguridad social anteriores a la subrogación, fijándose en el Auto de adjudicación expresamente que "se entiende que la venta de la unidad productiva en el marco del procedimiento indicado, no supone sucesión de empresas", pretendiendo los trabajadores que se declare la responsabilidad solidaria de todas las empresas involucradas respecto de las consecuencia del despido. En atención a dichos diferentes hechos probados y pretensiones, si bien ambas sentencias interpretan los arts. 148 y 149 LC , es por lo que las razones de decidir difieren sin que puedan considerarse los fallos contradictorios, ya que en la sentencia recurrida la Sala entiende que es competente el orden social para conocer de la existencia o no de sucesión de empresa en los términos del art. 44 ET , máxime cuando el Auto del Juzgado de lo Mercantil no se pronunció sobre la existencia o no de sucesión de empresa, cumpliéndose todas las exigencias para apreciar ésta, de ahí la responsabilidad solidaria, mientras que en la sentencia de contraste se exime de responsabilidad respecto de las consecuencias del despido a la adjudicataria, teniendo en cuenta los términos de la adjudicación y sobre todo que el Juzgado de lo Mercantil se pronunció en el sentido de que no existía sucesión de empresas.

En relación con la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2008 (Rec. 2362/2007 ), invocada de contraste para el segundo motivo en el que la parte insiste en que no existe subrogación, por lo que no puede ser considerada responsable, la misma trae causa de la sentencia que condenó a las empresas Malta SA y Cruz de Malta SA a abonar determinadas cantidades por conceptos salariales diversos, estando la empresa Malta SA en situación de quiebra, constituyendo parte de sus empleados una sociedad cooperativa con una "actividad similar" a la de la primitiva empresa, utilizando el mismo inmueble, instalaciones, maquinaria, mobiliario, equipos informáticos y vehículos, que arrendaron a los órganos de la quiebra. En ejecución de dicha sentencia, se solicitó la ampliación contra Cumenager SAL y Servicios de Mesa de Guernica SL, por considerar que las mismas eran sucesoras de las anteriores, lo que se admitió por sentencia de suplicación. La Sala IV casa y anula dicha sentencia para no ampliar la ejecución, por considerar que la doctrina de la Sala mantiene que el art. 44 ET exige que se transmita como tal una empresa o una unidad productiva en funcionamiento o susceptible de estarlo, sin que exista sucesión cuando ya no existe una organización empresarial y además los contratos se han extinguido, procediendo los antiguos trabajadores a utilizar relaciones comerciales y determinados elementos patrimoniales de la anterior empresa, que obtiene en proceso de liquidación de ésta, a utilizar formas asociativas para lograr un empleo mediante el lanzamiento de un nuevo proyecto empresarial.

De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, teniendo en cuenta que la sentencia de contraste trae causa de un procedimiento de ejecución de sentencia en que se pretende se amplíe la ejecución frente a la sociedad cooperativa constituida por trabajadores de la empresa quebrada que utilizan sus relaciones comerciales y determinados elementos patrimoniales de la anterior empresa, que obtienen durante el proceso de liquidación, para lograr un empleo, fundamentando su decisión la Sala en atención a que no puede apreciarse sucesión del art. 44 ET cuando no se mantiene "viva" la explotación empresarial, puesto que ya no existe la organización empresarial y los contratos se han extinguido, debate completamente ajeno a la sentencia recurrida, que no trae causa de un proceso de ejecución de sentencia, sino de la demanda de reclamación de cantidad en que se solicita se abone por la empresa a la que se adjudica en el marco de un procedimiento concursal la unidad productiva de la anterior, la deuda no asumida por ésta como consecuencia del acuerdo alcanzado en el marco de la prejubilación del trabajador.

Respecto del tercer motivo, en el que la parte alega que se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva y genera inseguridad jurídica, el que en el marco del procedimiento concursal se fijen el alcance de las obligaciones y luego éstas se extiendan en el marco del procedimiento laboral, y para el que la empresa recurrente invoca idéntica sentencia de contraste que la invocada para el primer motivo, tampoco puede apreciarse la existencia de contradicción, teniendo en cuenta que como se avanzó, en la sentencia recurrida la Sala fundamenta su decisión teniendo en cuenta que no consta que el Juez del Concurso se pronunciara sobre la existencia de sucesión empresarial que sin embargo la Sala de lo Social entiende que puede apreciar cuando se cumplen las exigencias legales para ello, mientras que en la sentencia de contraste la Sala entiende que habiéndose pronunciado ya el Juzgado de lo Mercantil sobre la no existencia de sucesión empresarial, el apreciarse ésta en vía laboral, sí generaría inseguridad jurídica.

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 13 de marzo de 2017, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 24 de febrero de 2017, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que lo que hace es realizar la comparación entre hechos, fundamentos y pretensiones de las sentencias recurrida y de contraste que se invocan, de forma más extensa de como realizó dicha comparación en interposición, habiendo analizado la comparación esta Sala y no apreciando la existencia de contradicción respecto de ninguna de las sentencias invocadas por las razones ya expuestas.

De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, con imposición de costas, pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.