ATS 730/2017, 30 de Marzo de 2017
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2017:4965A |
| Número de Recurso | 10763/2016 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 730/2017 |
| Fecha de Resolución | 30 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a treinta de Marzo de dos mil diecisiete.
La Audiencia Provincial de Málaga (Sección Tercera) dictó Sentencia el 19 de octubre de 2016, en el Rollo de Sala nº 86/2016 , tramitado como Procedimiento abreviado nº 431/2016 del Juzgado de Instrucción nº 11 de Málaga, en la que se condenó a Pascual como autor criminalmente responsable de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros del artículo 318 bis 1 y 3, apartado b) del Código Penal en la redacción vigente tras la entrada en vigor de la Ley 1/2015, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 6 años, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión referida a la actividad náutica así como al pago de las costas procesales.
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora Dª Paloma Izquierdo Labrada, en nombre y representación de Pascual , alegando: 1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con base en el artículo 24 CE y artículo 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 2) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del subtipo agravado del apartado b) del número 3 del artículo 318 bis CP . 3) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida del artículo 318 bis 6 del Código Penal .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.
Se formula el primer motivo del recurso, con base en el art. 5.4 de la LOPJ y art. 24 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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Alega el recurrente la inexistencia de prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.
Considera que las declaraciones policiales no pueden servir de prueba al ser testigos de referencia.
Sostiene que los testigos protegidos declararon contra el acusado por motivos espurios.
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El derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24.2º de la Constitución , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y Tribunales por imperativo del artículo 117.3º de la Constitución ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo este Tribunal verificar y comprobar la correcta función jurisdiccional (STS de 18 de febrero de 2014 ).
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Los hechos probados declaran que el acusado, Pascual , dispuso y preparó el viaje desde el país africano de Marruecos, en concreto desde la playa de Tizarin, situadas entre las ciudades de Nador y Alhucemas, hasta España en una embarcación, semiautomática, lancha tipo zodiac, en la cual ejercía además de patrón, de veinticinco personas, que fue avistada el día 1 de junio de 2016 en la costa malagueña de la Caleta de Velez-Malaga, debiéndose proceder al rescate de los mismos por parte del Servicio de Salvamente Marítimo de Málaga.
Las referidas actividades de coordinación, disposición y patronaje, sin la necesaria titulación para ello, ejercidas por el acusado iban enderezadas a la obtención de un enriquecimiento ilícito, al obtener el cobro de la cantidad de 1.000 euros a cada una de las personas que llevaron a cabo el viaje.
Así mismo ha quedado puesto de manifiesto que la citada embarcación, no reunía las condiciones y características necesarias, por ser de todo punto inapropiada para afrontar con éxito y sin riesgo la travesía. No contaba con las mínimas y necesarias medidas de seguridad, como la dotación de chalecos salvavidas para toda la tripulación, motor adecuado para hacer frente al viaje, existencia de víveres y agua para aguantar hasta que se produjera el salvamento, las contingencias que se pudieran producir en alta mar.
El Tribunal "a quo" dictó sentencia con base en las siguientes pruebas e indicios incriminatorios:
En primer lugar, la declaración de los testigos protegidos NUM000 y NUM001 que declararon en el plenario y manifestaron: i) que fue el acusado quien organizó el viaje; ii) que se reunieron con el acusado en 3 ó 4 ocasiones antes de iniciar el viaje; iii) que cada uno entregó al acusado 1.000 euros; iv) que era el acusado el que conducía la nave, siendo ayudado puntualmente, para llenar el depósito de gasolina, por algún pasajero.
En segundo lugar, la declaración policial que corrobora las anteriores, al manifestar en el plenario que los testigos identificaron al acusado como el patrón de la nave, siendo el que había organizado el viaje. Igualmente manifestaron que comprobaron el estado de la embarcación, viendo que la misma carecía de chalecos salvavidas y se trataba de una embarcación de recreo que llegó con un sólo motor, ya que el segundo estaba roto.
En tercer lugar, los testigos reconocieron en el acto del juicio al acusado como la persona que organizó el viaje y conducía la embarcación.
El Tribunal de instancia no dio credibilidad a las manifestaciones del acusado manifestando que procedió a tirar por la borda una mochila que contenía hachís porque había habido una pelea en la embarcación, negando que fuera el patrón de la misma.
Tampoco a sus alegaciones relativas a que los testigos protegidos declararon en su contra por motivos espurios, precisamente, al haber arrojado al mar la citada mochila.
El recurrente también considera que los testigos declararon en su contra con la finalidad de obtener una situación favorable en el proceso. Al respecto cabe indicar que, tal como advirtió el Tribunal de instancia, el agente policial NUM002 declaró en el plenario que les dijo a los testigos que si colaboraban, la ley podría resultarles favorable. Sin embargo, para la Sala de instancia tal afirmación no afectó a la credibilidad de los testigos.
Reducidos a estos términos, la cuestión planteada por la parte recurrente simplemente contiene una cuestión de valoración de la credibilidad de los testigos, competencia que corresponde en exclusiva al Tribunal de instancia, por su privilegiada situación de poder percibir la prueba en su totalidad y directa e inmediatamente. Así lo ha declarado la jurisprudencia de esta Sala en numerosas ocasiones (por todas, sentencias de 4 de mayo de 2011 y 22 de julio de 2010 ). En esta vía, sólo es revisable la solidez lógica de los razonamientos de la Sala, que no presentan, en el presente caso, tacha alguna.
Finalmente, el recurrente sostiene que las declaraciones policiales no pueden servir de prueba al ser testigos de referencia.
En el presente caso, de las pruebas practicadas, tal y como han sido analizadas en la sentencia de instancia, se debe afirmar que los agentes no son meros testigos de referencia pues fueron testigos directos de lo que cada uno pudo percibir de los hechos ocurridos acerca del estado de las víctimas cuando procedieron a su identificación, inmediatamente después después de ser rescatados por Salvamento Marítimo, así como del número de ocupantes concretados que eran 26 personas y de las condiciones la "patera".
En definitiva, existe prueba de cargo bastante y el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que se llevó a efecto el delito por el que el recurrente resulta condenado.
Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1º de la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
El motivo segundo se formula por infracción de ley, al amparo del 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del subtipo agravado del apartado b) del número 3 del artículo 318 bis CP .
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Alega el recurrente que era un inmigrante más y no un organizador del viaje.
Considera, en todo caso, que no ha existido peligro para la vida de los inmigrantes ya que tenía conocimiento de técnicas de navegación y había provisto a la embarcación de dos motores y un dispositivo de navegación GPS.
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El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 380/2008 y 1301/2010 , entre otras).
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Partiendo del relato de hechos probados, inalterable dada la vía casacional utilizada, es claro que se puso en peligro la vida o integridad física de esas personas.
Tal como expuso el Tribunal de instancia, existió un real peligro para la vida de los pasajeros que ocupaban la embarcación y ellos por los siguientes motivos.
En primer lugar, porque la embarcación no tenía ningún chaleco salvavidas, siendo 27 las personas que viajaban en la misma, tal como declaró el testigo protegido NUM001 .
En segundo lugar, porque hubo problemas con el motor, quedando la embarcación a la deriva.
En tercer lugar, por la declaración del agente policial en el plenario, manifestando que la embarcación en la que fueron trasladados los extranjeros, se trataba de una embarcación de recreo, sin que tuvieran chalecos salvavidas. Así mismo, comprobó que tenía dos motores, uno de ellos roto, llegando con un sólo motor, sin fuerza para trasladar a todas las personas.
En definitiva, el riesgo para la integridad de los inmigrantes aparece descrito en el hecho probado al determinarse la situación de peligro concreto en que se encontraron los mismos como consecuencia de las características de la embarcación en que fueron trasladados y de las condiciones en la que se encontraba, siendo rescatados los inmigrantes por Salvamento Marítimo cuando la nave se encontraba a la deriva. No aparece, por tanto, ningún dato que permita sustentar la atenuación que se postula.
Por todo ello, entendemos que se aplicó correctamente el tipo agravado del apartado b) del nº 3 del art. 318 bis CP . Esta cualificación da lugar a la tipificación de un delito de peligro concreto y tiene presente las situaciones de alto riesgo en que muchas ocasiones se produce el tráfico ilegal de personas; como ocurrió en el caso de autos.
Por todo ello, procede inadmitir el motivo al amparo del artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Se formaliza el tercer motivo por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida del artículo 318 bis 6 del Código Penal .
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Considera que debiera ser aplicado el tipo atenuado al tratarse de una persona en situación de necesidad, con dificultades para sustentar una familia con cuatro hijos.
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El artículo 318 bis 6ª del Código Penal pretende dar respuesta al principio de proporcionalidad cuando la pena del tipo básico resulte excesiva atendidas las circunstancias que se mencionan, de modo que establece la posibilidad de la rebaja de la pena como una facultad del Tribunal sentenciador. Además, hemos afirmado que su apreciación exige una motivación a la vista de una serie de variables, relacionadas con las características del hecho y las propias personales de los acusados, que les hagan merecedores del menor reproche punitivo establecido por la Ley, variables que deben quedar acreditadas en autos y reflejadas en el hecho probado.
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En el supuesto de autos no se aprecian las circunstancias alegadas relativas al autor y no se reflejan en los hechos probados.
Las circunstancias que rodearon la conducta típica del recurrente no se infiere una menor reprochabilidad, advirtiendo el Tribunal de instancia la evidente dedicación del acusado a esta actividad al haber referido los dos testigos protegidos que contactaron con él a través de una tercera persona, que les dio su contacto.
Procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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