STSJ Andalucía 72/2020, 11 de Marzo de 2020

JurisdicciónEspaña
Fecha11 Marzo 2020
Número de resolución72/2020

SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA

Sección de Apelación

S E N T E N C I A NUM. 72/2020

ILTMO. SR. PRESIDENTE.........................)

D. MANUEL GUTIÉRREZ LUNA.................)

ILTMOS SRES. MAGISTRADOS................)

D. RAFAEL GARCÍA LARAÑA.....................)

D. JOSÉ MANUEL DE PAUL VELASCO.....)

Granada a once de marzo de dos mil veinte

Apelación penal n.º 217/2019

Ponente: Don José Manuel De Paúl Velasco

Vistos en grado de apelación por la Sección de Apelación de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente Rollo de apelación n.º 217/2019 y autos originales de procedimiento abreviado n.º 475/2018, seguidos ante la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Ceuta -Rollo n.º 1/2019- procedentes del Juzgado de Instrucción n.º 4 de Ceuta, por delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros.

Es parte apelante el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. D.ª Silvia Rojas Rodríguez. Son partes apeladas el acusado Arcadio, representado por la procuradora D.ª M..ª Ingrid Herrero Jiménez y defendido por la abogada D.ª M.ª Milagrosa Fernández Martínez, y el acusado absuelto en la instancia Benedicto, representado por el procurador D. Nicolás Rodríguez Estévez y defendido por el abogado D. Abselam Abderahaman Maate.

Es ponente el Magistrado D. José Manuel de Paúl Velasco, que expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero .- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

Segundo.- En fecha 28 de junio de 2019 se dictó sentencia por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería en la referida causa, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:

"PRIMERO.- Arcadio viajaba el día 03/09/2018, alrededor de las 14:00 horas, junto con otras nueve personas en la embarcación llamada DIRECCION000, modelo FV 260 y matrícula .... XE-....-....-...., de 7,69 metros de eslora, 2,59 metro de manga, 750 kilogramos de carga máxima y provista de un motor fueraborda de la marca Yamaha, modelo 61 A 250 Fetol, propiedad del mismo, cuando fue abordada por agentes de la Guardia Civil a aproximadamente una milla al norte de Punta Almina. Esas nueve personas eran extranjeros que carecían de los requisitos necesarios para acceder, cuando menos, a la Península, hacia donde les quería conducir el Sr. Arcadio a cambio de una cantidad indeterminada de dinero.

SEGUNDO.- Benedicto, acompañaba también a Arcadio y a esas otras nueve personas indicadas y, al igual que ellas, era extranjero, concretamente nacional marroquí y tenía prohibido acceder a territorio nacional el 03/09/2018. Como esos últimos, su propósito, era alcanzar la Península, sin que se haya podido determinar si colaboró con el Sr. Arcadio o con otras personas indeterminadas para que los demás súbditos foráneos consiguieran ese mismo objetivo de una u otra forma más allá de que dirigiera el timón de la embarcación durante un tiempo más o menos prolongado antes de ser abordada por los funcionarios de la Guardia Civil.

TERCERO.-Como consecuencia de que las nueve personas que viajaban junto con Arcadio y Benedicto se encontraban en la cabina situada a proa de la embarcación cuando se produjo la intervención de los miembros de la Guardia Civil, navegaba con esa parte de la misma, que carecía de luces de navegación, más hundida que el resto, sin que se haya podido determinar si ello propiciaba que ante condiciones de viento y mar mínimamente adversas, puntuales o generales, lo que no se ha acreditado tampoco que aconteciera, pudiera irse a pique. De igual modo no se ha podido concretar si aquéllas sabían nadar o no, si todos o sólo algunas disponían de chalecos salvavidas y de cuáles eran sus características, aunque sí que ninguno lo llevaba puesto cuando se produjo el abordaje o si carecía de otros elemento de seguridad obligatorios.

Tercero.- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo:

1) Condenamos a Arcadio como autor de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros a las penas de 9 meses y 5 días de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2) Absolvemos al conocido como Benedicto del delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros por el que se formuló acusación contra el mismo.

3) No ha lugar a resolver sobre la suspensión de la pena de prisión impuesta a

Arcadio.

Cuarto.- Frente a la referida sentencia, el Ministerio Fiscal interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación mediante escrito en el que se articulaba como motivo de impugnación error en la apreciación de la prueba, interesando la anulación de la sentencia impugnada por falta de racionalidad de su motivación fáctica en cuanto a la participación en el delito del acusado absuelto y en cuanto a la concurrencia de peligro para la vida o la integridad de las personas transportadas. Subsidiariamente, articulaba un motivo por infracción de ley, interesando que, sin modificación de los hechos probados, se condene también como autor del delito del artículo 318 bis al acusado absuelto.

El recurso fue admitido en ambos efectos, dándose el traslado legalmente previsto a las defensas de ambos acusados, que presentaron sendos escritos de impugnación.

Seguidamente fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal, donde se incoó el correspondiente Rollo; se turnó de ponencia y se señaló para su deliberación y votación el día 5 de marzo de 2020.

HECHOS

PROBADOS

Se aceptan los que como tales se declaran probados en la sentencia de instancia, que figuran transcritos en el segundo antecedente de esta resolución; dándolos aquí por reproducidos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- El recurso del Ministerio Fiscal contra la sentencia parcialmente absolutoria de primera instancia, por lo demás sólidamente argumentado, plantea cierta dificultad para el adecuado abordaje sistemático de sus dos motivos de impugnación -el primero desarrollado en dos submotivos, uno por cada acusado-, en la medida en que en ambos, a pesar de sus respectivas rúbricas -por error en la valoración de la prueba y por infracción de ley, respectivamente- se imbrican cuestiones estrictamente fácticas (las condiciones en que se desarrollaba la travesía y la concreta actuación desarrollada por el acusado absuelto) con otras eminentemente jurídicas (la naturaleza del peligro para las personas transportadas prevenido por el subtipo agravado del artículo 318 bis.3-b) del Código Penal y los requisitos del tipo de la autoría del delito).

Ahora bien, puesto que la pretensión principal del recurso es la de anulación de la sentencia de instancia por falta de racionalidad de su motivación fáctica, tanto por lo que se refiere a la no apreciación de los presupuestos del aludido subtipo agravado como a la absolución de uno de los acusados, entendemos que lo más conveniente sistemáticamente será despejar primero las dos cuestiones de alcance jurídico que subyacen en la controversia probatoria, para así abordar esta con la claridad necesaria, depurada de problemas de subsunción que puedan enturbiarla.

SEGUNDO.- La más sencilla de las dos cuestiones apuntadas -y que constituye el núcleo del motivo subsidiario del recurso por infracción de ley- es la que atañe al acusado absuelto y se refiere al tipo de autoría del delito de ayuda a la inmigración ilegal del artículo 318 bis del Código Penal.

No puede caber duda de que también puede ser sujeto activo de este delito -y la sentencia impugnada no lo niega- una persona que sea a su vez uno de los ciudadanos extranjeros que tratan de introducirse ilegalmente en territorio español; con tal de que esa persona, además de ser un inmigrante más, haya realizado la conducta típica de ayudar a los restantes a conseguir ese objetivo, como señaladamente ocurre cuando ese inmigrante se hace cargo de la conducción o pilotaje del medio de transporte en el que viajan todos. Así lo declaró la sentencia del Tribunal Supremo 830/2005, de 27 de junio, invocada en el recurso, que en su fundamento segundo, asumiendo literalmente los argumentos del Ministerio Fiscal en el trámite de admisión, señala que "poca relevancia puede llegar a tener el conocer la nacionalidad del acusado o, incluso, determinar si aquél [...] pretendía también entrar ilegalmente en España, ya que el juicio de tipicidad descrito en el art. 318 bis del CP se colma mediante la realización de cualquier actividad que directa o indirectamente, promueva, favorezca o facilite el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas, y está fuera de dudas que quien asume la función de [transportar a] un inmigrante clandestino, colma las exigencias del tipo, sin que esa conclusión quede neutralizada por el hecho de que el que desarrolla esa labor [...] tenga también como propósito acceder ilegalmente a nuestro territorio". En la misma línea, pero con menor claridad (porque no se dice al analizar el delito de inmigración ilegal, sino el de homicidio por imprudencia en concurso con él), la sentencia 186/2009, de 27 de febrero, afirma en su fundamento segundo que la responsabilidad de los acusados "claramente resulta de la asunción de la condición de patrones de una embarcación" en la que viajaban los inmigrantes, "tanto hubieran sido ellos los últimos organizadores del viaje marítimo, como si no", esto último en su referencia a la pretensión de los recurrentes, recogida en el fundamento primero, de "ser unos inmigrantes más".

Esta misma tesis parece pacífica entre las Audiencias Provinciales más afectadas por el fenómeno de la inmigración ilegal por vía marítima (las de la costa mediterránea andaluza y la de Las Palmas) y ha sido también asumida por esta Sala de lo Civil y Penal, como tribunal de apelación, en su sentencia...

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