SAP Almería 381/2021, 29 de Noviembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 29 Noviembre 2021 |
| Número de resolución | 381/2021 |
SENTENCIA Nº 381/21.
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE.
DÑA. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ
MAGISTRADOS:
D. IGNACIO F. ANGULO GONZÁLEZ DE LARA
DÑA. SOLEDAD BALAGUER GUTIERREZ
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JUZGADO: DE INSTRUCCIÓN Nº 6 DE ALMERÍA.
D. PREVIAS: 1867/20
P .ABREV : 9/21
ROLLO SALA : 22/21
En la ciudad de Almería, a veintinueve de Noviembre de dos mil veintiuno .
Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Almería seguida por delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, contra los acusados Ismael, nacido en ZEGZEL BERKANE (Marruecos), el día NUM000 /1998 hijo de Pedro y de Alejandra, con carta de identidad marroquí núm. NUM001, sin antecedentes penales, cuya solvencia e insolvencia no consta, en prisión provisional por esta causa desde el 24 de diciembre de 2020, habiendo estado privado de libertad desde la fecha de su detención el 23 de diciembre; y Secundino, nacido en ZEGZEL BERKANE (Marruecos), el día NUM000 /1993, hijo de Victorio y de Concepción, con carta de identidad marroquí núm. NUM002, sin antecedentes penales, cuya solvencia e insolvencia no consta, en prisión provisional por esta causa desde el 24 de diciembre de 2020, habiendo estado privado de libertad desde la fecha de su detención el 23 de diciembre; ambos representados por la Procurador Dª. RAQUEL MONTES MONTALVO y defendidos por el Letrado D. NABIL EL MEKNASSI BARNOSI, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Magistrada Dña. María Soledad Balaguer Gutiérrez.
La presente causa fue incoada en virtud de Atestado número NUM003 de la Guardia Civil de Carboneras. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal que solicitó la apertura del Juicio Oral y formuló acusación contra el anteriormente circunstanciado; abierto
el Juicio Oral, se dio traslado a la defensa que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a ésta Sala para su enjuiciamiento.
Recibidas las actuaciones en ésta Sala, se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar el día 22 de Noviembre 2.021, en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, de los acusados y de su defensor; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, previsto y penado en el art. 318 bis, apartado 1 y 3 letra b) del Código Penal, reputando responsable del mismo en concepto de autores a los referidos acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera la pena de siete años de prisión, accesoria de inhabilitación legal del derecho de sufragio pasivo y pago de costas.
La defensa del acusado en sus conclusiones también definitivas solicitó la libre absolución de sus patrocinados planteando dos calificaciones alternativas: PRIMERA.- No concurre la agravación del art. 318 bis 3 del Código Penal y solicita se imponga la pena de un año de prisión; SEGUNDA.- Concurre el subtipo atenuado del art. 318 bis 6 y solicita que se imponga la pena de 2 años de prisión.
HECHOS PROBADOS
Probado y así se declara que los acusados Secundino y Ismael, de común acuerdo y con la intención de enriquecerse ilícitamente, promovieron de forma directa la inmigración clandestina de personas desde un punto sin determinar de la costa marroquí o argelina con destino a España, efectuando la entrada en territorio español de forma irregular. Ambos acusados, a cambio de dinero organizaron todo los necesario para efectuar el viaje hasta España en una embarcación tipo patera.
Secundino Y Ismael, sin pericia ni la capacitación técnica ni práctica exigida para el manejo de una embarcación y para navegar en Alta Mar requeridas por el Convenido Internacional para la seguridad de la vida humana en el mar o Convenio (SOLAS), del que tanto Argelia y Marruecos como España son firmantes, patronearon una embarcación de fibra con bandera argelina de 5 metros de eslora y 2 metros de manga, motor MERCURY proXS de 115 CV, cargando 200 litros de combustible distribuidos en 8 garrafas, sin elemento de salvamento (salvavidas, cohetes o bengalas), sin equipo alguno de navegación (luces de navegación, prismáticos, cartas náuticas, bocina de niebla, campana linternas, espejos de señales, bicheros, amarres u otros), sin más equipo contra incendios que un extintor, sin equipos de radio comunicaciones, VHF ni GPS.
En las condiciones descritas, los acusados con un grupo de entre 13 a 15 personas, sin comida ni bebida, embarcaron en la costa africana en algún momento entre las 17:30 a las 19:30 del día 22 de diciembre de 2020, para efectuar un viaje de unas 6 a 8 horas de aproximadamente 100 millas náuticas, atravesando alta mar, sorteando el tráfico de buques mercantes, abandonando la costa y toda posibilidad de refugio o protección, con la embarcación sobrecargada, con peligro de zozobra e inundarse de agua aun sin oleaje por el peso, sin otra posibilidad de solventar una vía de agua que una bomba de achique, sin material para emitir una señal de socorro en caso de emergencia, alimentando el motor fueraborda de gasolina a través de una manguera que se va intercambiando de una garrafa a otra con gran peligro de incendio, de intoxicación de quien la manipula, y quemaduras en la piel por reacción con el agua salada.
Los acusados patronearon indiscriminadamente la embarcación de fibra durante la travesía, y sobre las 1.20 horas del 23 de diciembre de 2020 fueron avistados por el Servicio Marítimo de la Guardia Civil con rumbo a la localidad de las Negras (Almería). Cuando la patrullera A08 se aproximó a unos 400m para que detuvieran la marcha, la embarcación patroneada por los acusados sin respetar las señales de detención incrementaron la velocidad para no ser detenidos.
Minutos después, sobre las 1.30 horas, sin ser perdidos de vista por los agentes del Servicio Marítimo, la patera arribó a la Playa de Aguamarga en el Hotel Real Beach, saltando todos los inmigrantes al agua y dispersándose, salvo los acusados, que efectuaron un desembarco momentos después, e introduciéndose éstos en el chiringuito del hotel a pie de playa, sin dejar de ser avistada su localización en todo momento, hasta ser detenidos por los agentes de Guardia Civil del puesto de Carboneras actuantes por tierra.
La embarcación puso en peligro la vida e integridad de todos los que viajaron a bordo al no reunir las condiciones de seguridad mínimas para garantizar la seguridad de la vida humana en el mar, por las características técnicas, al no estar capacitada para realizar trayectos de 100 millas náuticas, con tantas personas a bordo (entre 13 y 15 personas), dado que la capacidad máxima son 6 ó 7 personas, peso que se vio incrementado por las garrafas de gasolina que portaban, que representan de suyo un gran peligro de incendio o deflagración a bordo tanto por ser sustancia volátil, como por el modo de repostaje en movimiento mediante manguera; y por falta de equipo de navegación, salvamento, contraincendios, o radiocomunicaciones.
La falta de seguridad en la navegación se vio agravada por las características concretas del tráfico en la zona marítima por la que discurrió la embarcación, espacio que entre las 10.00 horas del día 22 y las 10.00 horas del día 23 de diciembre de 2020, fue transitado por 89 buques mercantes, toda vez que la embarcación atravesó una zona de alta densidad de tráfico marítimo.
En el momento de la detención se intervino a los acusados la embarcación de fibra procedente de la actividad ilícita que venían desempeñando.
Los hechos que se declaran probados en la presente resolución son constitutivos de un delito de contra los derechos de los ciudadanos extranjeros de los artículos 318 Bis 1º y 3º b) del Código Penal, por el que formulaba acusación el Ministerio Fiscal
El art. 318 bis 1 del Código Penal castiga al que " intencionadamente ayude a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a entrar en territorio español o a transitar a través del mismo de un modo que vulnere la legislación sobre entrada o tránsito de extranjeros ".
Como se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo 807/2.016 de 27 de octubre, lo que se sanciona "es la ayuda intencionada a la entrada o tránsito en territorio español de los inmigrantes ajenos a la Unión Europea, con vulneración de la normativa legal reguladora .... todo ello con la finalidad de respetar la unidad del Derecho Europeo en una materia de interés común, como es el control de los flujos migratorios ". Como destacan las S.T.S. 646/2.015, de 20 de octubre, 536/2.016, de 17 de junio y 807/2.016 de 27 de octubre, no solo nos encontramos ante una vulneración de las normas de extranjería sino ante un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, recordando que "es cierto que no puede aceptarse una total asimilación de la respuesta penal con la administrativa, por lo que cabe la posibilidad de comportamientos que integren una infracción administrativa de menor entidad de la legislación de extranjería, pero que no revistan la gravedad necesaria para alcanzar relevancia penal. Para alcanzar esta relevancia la infracción normativa tiene que ser determinante del modo en que se burlan los controles legales, para posibilitar la entrada, el tránsito o la permanencia ilegal. En el caso actual, la entrada en España mediante " pateras" o embarcaciones que soslayan los controles aduaneros para desembarcar...
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