ATS 703/2017, 30 de Marzo de 2017

Por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 3ª), en el Rollo de Sala 75/2014 dimanante del Procedimiento Abreviado 45/2014, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000 , se dictó sentencia, con fecha 31 de mayo de 2016 , en la que se condenó a Ricardo como autor responsable penalmente de un delito continuado de abuso sexual del artículo 183.1.4 d, en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010 , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial, la prohibición de comunicarse con la víctima Tamara . por cualquier medio y de aproximarse a la misma a menos de 500 metros, así como a su domicilio o lugar de trabajo durante seis años.

Se impone la medida de libertad vigilada que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, por cinco años.

El condenado indemnizará en concepto de responsabilidad civil a la víctima en la persona de su madre Dulce en calidad de legal representante, en la cantidad de 5.000 euros que devengarán el interés legal correspondiente.

Se impone al acusado el pago de las costas procesales causadas incluidas las de la acusación particular.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Ricardo , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales Doña Alberto Alfaro Motos, con base en cuatro motivos: 1) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 2) al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 3) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y 4) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

La representación procesal de Dulce . -legal representante de la menor-, el Procurador de los Tribunales Don Celedonio Quiles Galván, interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Jose Ramon Soriano Soriano.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El cuarto motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española .

Por razones de sistemática se analizarán conjuntamente el primer y cuarto motivo ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y la aplicación indebida del artículo 183.4 d) del Código Penal .

1. El primer motivo, pese a que se formula por infracción de ley, en su desarrollo afirma que no existen pruebas suficientes para dictar una sentencia condenatoria. Y en el caso de considerarse que existe prueba de cargo suficiente, no debería aplicarse el subtipo agravado. Cuestiona el recurrente la declaración de la víctima y sostiene que la denuncia obedece a motivos espurios, consistentes en apoyar a su hermana, esposa del recurrente, y buscar así una sentencia condenatoria en el Juzgado de Violencia sobre la mujer donde había sido denunciado.

   En el cuarto motivo, pese a formularse por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en su desarrollo, sostiene que no es de aplicación el subtipo agravado del artículo 183.1.4 d) por falta de acreditación de los hechos; haciendo especial referencia a la ausencia de parentesco con la víctima.

2. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la concreta versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia.

   La declaración de la víctima, desde planteamientos de carácter general, puede ser tenida como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia aun cuando sea la única prueba disponible, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Pero debe ser valorada con cautela, pues se trata de un testigo que de alguna forma está implicado en la cuestión.

3. Declaran los hechos probados de la sentencia que entre finales del año 2010 y principios del año 2013, Ricardo , sometió a la hermana menor de su entonces esposa, nacida el NUM000 de 1999, y con quien convivía en el mismo domicilio, a una serie de tocamientos de carácter sexual.

   En concreto, el acusado aprovechaba los momentos en que se encontraba a solas con la menor para tocarle y pellizcarle los pezones y meterle mano por debajo de la ropa y así tocarle y pellizcarle los labios de la vagina. La menor sufría los tocamientos de forma intermitente, repitiéndose, en alguna ocasión, varias veces al mes. En varias ocasiones, el acusado entró en el dormitorio de la menor y le pidió que le efectuara una felación, pero no logró su propósito. En julio de 2012, el acusado le hizo un masaje en las ingles.

   La menor no se atrevió a denunciar nada hasta el 30 de enero de 2013, momento en el que Ricardo abandonó la vivienda al ser condenado por un delito del artículo 153 del Código Penal .

   La Sala efectúa una minuciosa valoración de la declaración de la víctima, que considera creíble, coherente, persistente en el tiempo y con profusión de detalles.

   Descarta la concurrencia en la menor de ánimo de revancha o móvil espurio alguno. A tal efecto, constata cómo la menor mantiene una actitud contenida respecto a los abusos, no contándolos de forma inmediata a sus familiares. Hasta que el acusado no abandona el domicilio no es capaz de contar lo sucedido, no solo porque, afirma la menor, tenía miedo al acusado, sino porque se sentía avergonzada y sucia. La Sala no aprecia en su declaración resentimiento o afán de venganza; además destaca cómo ni la perito que emite el informe psicológico judicial, ni la psicóloga que le trata, aprecian la existencia de móvil espurio. La perito psicóloga judicial calificó la declaración de la menor de criterios empleados, lo que representaba un 80%, cumpliendo los requisitos más importantes; descarta que en su relato existiera simulación. Por su parte, la perito psicóloga que trata a la menor declaró que sufre una sintomatología de estrés postraumático compatible con los hechos denunciados. Asimismo, la Sala destaca cómo la víctima no padece ninguna deficiencia psíquica que pueda afectar a su declaración, y su edad era lo suficientemente avanzada para poder recordar y narrar con fiabilidad cómo ocurrieron unos hechos que le afectaron de modo directo.

   A continuación, destaca la ausencia de contradicciones en el seno del relato de hechos realizados por la víctima. Siendo además el comportamiento de la menor -que no denunció los hechos de forma inmediata- congruente con la situación emocional de miedo y vergüenza que sentía. Asimismo, la Sala aprecia cómo la menor además ha sido persistente en su testimonio.

   Como datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa), la Sala aprecia los siguientes:

   - Las declaraciones de la madre y hermana de la menor, quienes de forma coincidente relataron que ésta les contó lo sucedido tan pronto como supo que el acusado había abandonado el domicilio familiar, para no regresar. Ambas indican que en el periodo en que ocurrieron los hechos la menor estaba "llorosa".

   - Los dictámenes periciales antes referidos, en los que se aprecia credibilidad en el testimonio de la menor y un trastorno de estrés postraumático compatible con los hechos narrados por la menor.

   Lo que realmente trata la defensa con sus argumentos, es negar credibilidad a la declaración testifical de la víctima. Al respecto cabe indicar que, la jurisprudencia de esta Sala (STS núm. 1095/2003, de 25 de julio ) es reiterada en lo que concierne a la exclusión del objeto de la casación de la cuestión de la en lo que concierne a la exclusión del objeto de la casación de la cuestión de la credibilidad de los testigos, en la medida en la que ésta depende de la inmediación, es decir, de la percepción sensorial directa de la producción de la prueba. Se trata, en tales casos, de una cuestión de hecho, en sentido técnico, que, por lo tanto, no puede ser revisada en un recurso que sólo tiene la posibilidad de controlar la estructura racional de la decisión sobre los hechos probados.

   De lo expuesto se deriva la suficiente motivación de la conclusión de la Audiencia, fundamentada en el testimonio de la víctima, minucioso, sin contradicciones en los elementos esenciales, corroborado por la pericial elaborada por la psicóloga designada por el juez de instrucción, que concluye la verosimilitud de su testimonio, por el testimonio de su madre y hermana -quienes constataron que la menor en la época de los hechos se encontraba tristona y llorosa- y el informe de la psicóloga que trata a la víctima -en el que se constata el padecimiento por la víctima de una sintomatología compatible con la situación de abuso sufrida-. El juicio deductivo, por otr lado, se ajusta a las reglas de lógica y a los principios de la experiencia, por lo que no se ha producido la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se denuncia.

   Desde la perspectiva de la infracción de ley denunciada, la aplicación del artículo 183.1 y 4 d del Código Penal en relación con el artículo 74 del Código Penal , es ajustada a derecho. Como razona la Sala en el fundamento jurídico segundo, el recurrente sometió a la menor a tocamientos que atentaban contra su indemnizada sexual, sirviéndose a tal fin de su situación en el núcleo familiar, su relación sentimental con la hermana mayor de la víctima, además de la convivencia en el mismo domicilio. Contrariamente a lo manifestado por el recurrente la Sala no ha aplicado el subtipo agravado por razón de parentesco, sino por haberse aprovechado de la situación de superioridad.

   Como dice la STS 542/2013, de 20 de mayo y la STS 855/2015, de 23 de noviembre . "el prevalimiento debe entenderse como cualquier estado o situación de la que el primero no solamente se aprovecha, sino que es consciente de que le confiere una situación de superioridad, para abusar sexualmente de la víctima, que de esta forma no presta su consentimiento libremente, sino viciado, coaccionado o presionado por tal situación".

   Es claro que para la realización de esa sucesión de actos de naturaleza sexual el acusado se prevalió de la situación de superioridad sobre la menor derivada, fundamentalmente, del hecho de que los abusos sexuales tuvieron lugar en el seno de una relación de convivencia de tipo familiar, en la que el acusado era pareja de la hermana de la menor.

   En relación a la continuidad delictiva, debe aplicarse el delito continuado ante "... una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes" ( STS de 18 de Junio de 2007 ), que es precisamente lo que sucede en el caso presente.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión de los motivos alegados conforme al artículo 885, nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. El recurrente afirma que le causó indefensión que no se admitiera la declaración en el acto del juicio de su padrastro, declaración con la que pretendía demostrar la existencia de un móvil espurio en la familia de la menor.

2. Cuando el Tribunal rechace diligencias de pruebas que no considere pertinentes o deniegue la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Desde el punto de vista material, los requisitos son los siguientes: a) la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; b) ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone; c) ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión; y d) ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

   Y desde el punto de vista formal: a) las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso; b) ante la resolución del Tribunal, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta; c) si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta.

3. En el caso que nos ocupa, pese a no ser propuesta en el escrito de defensa, la Sala en el acto del juicio admitió la dos testificales propuestas al inicio del acto del juicio por la defensa del recurrente -su madre y padastro-. Posteriormente, la Sala estimó innecesario que declararán los dos testigos dado que iban a pronunciarse sobre los mismos hechos; además de carecer de relevancia sus testimonios al acto del juicio por cuanto no eran moradores de la vivienda y no podían haber presenciado los hechos. Preguntada a la defensa del recurrente, su letrado designó para que declarara a la madre de éste.

   Esta decisión ha de ratificarse en esta instancia. Su testimonio carecía de relevancia a efectos de modificar el fallo de la sentencia. El testigo no estuvo presente en el lugar de los hechos y, en consecuencia, era factible que no pudiera aportar datos sobre la forma en que ocurrieron los mismos. Además, en el acto del juicio ya declaró la madre del recurrente, quien informó a la Sala de la relación existente entre el recurrente y su familia política.

   Por todo ello, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 21.6 del Código Penal .

1. El recurrente se aparta del cauce casacional empleado y denuncia que el tiempo transcurrido durante la instrucción debió determinar la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, no habiéndose solicitado la declaración de complejidad de la causa, prevista en el artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2. Para la jurisprudencia de esta Sala, la apreciación de dilaciones indebidas exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida ( STS 759/2016, de 13 de septiembre , entre otras).

   También hemos dicho en Sentencia número 585/2015, de 5 de octubre , que no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas.

3. El motivo ha de inadmitirse. En primer lugar, cabe indicar que la modificación introducida por la Ley 41/2015, de cinco de octubre, entró en vigor cuando la instrucción de la presente causa ya había concluido.

   Por otro lado, del examen de las actuaciones se constata que la causa se inicia el 15 de febrero de 2013, habiéndose dictado sentencia tres años después. Por lo demás, como justica la Sala en el fundamento jurídico cuarto, la causa no ha sufrido periodos de paralización, sin que el tiempo pueda considerarse excesivo habida cuenta de la necesidad de la realización de varias periciales.

   Por último, no se puede considerar como paralización extraordinaria el tiempo transcurrido desde el auto de admisión de pruebas (22 de enero de 2015), hasta que se señaló fecha para el comienzo de las sesiones del juicio oral (Diligencia de Ordenación de fecha 14 de septiembre de 2015).

   En consecuencia, no puede decirse que haya existido una dilación indebida y extraordinaria que fundamente la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, más allá de ciertas ralentizaciones de la tramitación sin entidad suficiente a éstos efectos.

   En todo caso, la no apreciación de la atenuante interesada carece de relevancia a efectos penales al haberle impuesto la Sala el mínimo legal -cinco años de prisión-.

   Por dichas razones, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: