STS 328/2017, 9 de Mayo de 2017

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Durango, incoó procedimiento abreviado 1129/2014 contra Carlos Alberto y Elvira , por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Primera, que con fecha seis de septiembre de dos mil dieciséis, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

Los acusados Carlos Alberto y Elvira , ambos sin antecedentes penales, convivían, como pareja, juntos en la vivienda sita en la CALLE000 n° NUM000 - NUM001 de la localidad de Atxondo (Vizcaya), donde se produjo una discusión entre ambos, la cual motivó la intervención de la Ertzaintza, que con consentimiento de Elvira , accedió a la misma, comprobando que en su interior se guardaban los siguientes efectos:

- Una báscula de precisión electrónica de la marca "Kenex".

- Un trozo de sustancia prensada de color marrón hachís, con un peso de 24,835 grs. con una riqueza en THC de 7,1%.

- Un envoltorio de papel color rojo, con un cierre de alambre color verde, en cuyo interior hay una sustancia en forma de cristales MDMA, con un peso de 16,451 gramos y una riqueza media de 76,1 %.

Y en un local alquilado, en los bajos de un Caserío del Barrio de Ubera, en Bergara (Guipúzcoa), propiedad de Doña Vicenta y utilizado por Carlos Alberto , al que, acudía en ocasiones, Elvira , realizado que fue el registro con el consentimiento de Vicenta , la presencia y consentimiento expreso de Carlos Alberto , en calidad de detenido, y presencia de su letrado, fueron hallados los siguientes efectos:

- Un aparato de sellar bolsas al vacío de la marca Lacor.

- Una báscula electrónica de pesaje de la marca QCPAS.

- Bolsitas para envasar sustancia estupefaciente.

- Una báscula electrónica de la marca SENSE.

Así mismo se encontraron las siguientes sustancias:

1.- 199,09 gramos netos de resina de cannabis con un índice de tetrahidrocannabinoide del 8,1%.

2.- 676,1 gramos netos de MDMA en comprimidos azules con un índice de riqueza media de 24%.

3.- 84,45 gramos netos de resina de cannabis con un índice de tetrahidrocannabinoide del 20,4%.

4.- 15,86 gramos netos de cannabis con un índice de riqueza media del 12,9 %.

5.- 322,5 gramos netos de anfetaminas con un índice de riqueza media del 22,4 %.

6.- 557,6 gramos netos de anfetaminas con un índice de riqueza media de 23,1 %.

7.- 86,4 gramos netos de anfetaminas con un índice de riqueza media del 13,3 %.

8.- 6,815 gramos netos de anfetaminas con un índice de riqueza media del 24,2 %.

9.- 36,458 gramos netos de anfetaminas con un índice de riqueza media del 13,2 %.

10.- 57,12 gramos netos de cocaína con un índice de riqueza medía del 22,4 %.

11.- 104,32 gramos netos de resina de cannabis con un índice de tetrahidrocannabinoide del 25 %.

12.- 2,279 gramos netos de cocaína con un índice de riqueza media del 28,9 %.

13.- 555,5 gramos netos de cannabis con un índice de riqueza media del 12,5 %.

14.- 12.745,92 gramos netos de cannabis con un índice de riqueza media del 15,1 %.

15.- 80,96 gramos netos de cocaína con un índice de riqueza media del 32,9 %.

16.- 99,99 gramos netos de cocaína con un índice de riqueza media de 31,5 %.

17.- 4,67 gramos netos de MDMA en comprimidos amarillos con un índice de riqueza media del 27,2 %.

Todas estas sustancias, basculas, medios y utensilios eran poseídos por Carlos Alberto en los lugares antedichos para ser destinadas al tráfico, siendo intervenidos por la Ertzaintza.

No consta suficientemente acreditado que Elvira , participara en la posesión de algunas de estas sustancias o elementos.

El valor de la sustancias incautadas en el mercado ilícito asciende a:

- El Speed incautado 19.868 euros.

- El éxtasis, alcanzaría un valor de 30.100 euros.

- El hachís, alcanzaría un valor de 780 euros y,

- La marihuana un valor de 16.315 euros.

La cocaína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de Mayo de 1982.

El precio de un gramo de cocaína en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito es de 60,22 euros.

La anfetamina Sulfato, es una sustancia psicotrópica incluida en la Lista II de Anexo al Convenio de Viena de 21 de febrero de 1971.

El precio estimado de una unidad de anfetamina en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito es de 5,2 euros.

La resina de cannabis (hachís) es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista IV de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

El precio estimado de un gramo de hachís en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilicitado es de 4,46 euros

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La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Carlos Alberto como autor responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud (en cantidad de notoria importancia) a la pena de SIETE AÑOS de PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual periodo.- Abonara el 50 % de las costas procesales.- Absolviendo a Elvira , por este delito.- Se declara de oficio el 50 % de las costas procesales.- Procede el comiso de las drogas incautadas, utensilios y dinero intervenido, a las que se dará el destino legal.- Para el cumplimiento de la pena que se impone se abonará al condenado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa si no se imputó a otra

.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Carlos Alberto , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente alegó los motivos siguientes: PRIMERO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim . Indebida aplicación del artículo 18.2 de la CE y artículos 545 y 554 de la LECrim . SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim . Inaplicación del principio general de presunción de inocencia, inaplicación del principio "in dubio pro reo", discriminación por sexo. TERCERO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., error en la valoración de la prueba. CUARTO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del núm. 1, inciso 3º del artículo 851 de la LECrim ., por existir predeterminación del fallo en los hechos que se declaran probados y denegación de diligencias de prueba.

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento se celebró la deliberación y votación prevenida el día 5 de abril de 2017.

1. El motivo inicial se enuncia por infracción de ley del artículo 849.1 LECrim . por vulneración de precepto penal de carácter sustantivo, concretamente, indebida aplicación del artículo 18.2 CE y artículos 545 y 554 LECrim . A pesar de la incorrección del enunciado que invoca la infracción de ley cuando debió hacerlo a los artículos 5.4 LOPJ u 852 LECrim . por vulneración del derecho fundamental del artículo 18.2 en relación con los citados de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que no son preceptos penales de carácter sustantivo, el desarrollo del motivo permite deducir claramente que la voluntad impugnativa del recurrente se centra en el desconocimiento del derecho fundamental por la Audiencia en la medida que sostiene que la diligencia de entrada y registro en el domicilio se llevó a cabo no solo sin su consentimiento sino también sin la asistencia letrada puesto que su situación era la de detenido, por lo tanto el consentimiento de la coacusada moradora del mismo domicilio no era suficiente habida cuenta que solo habría alcanzado a la denuncia por violencia doméstica y que existía una clara contraposición de intereses entre ambos que habría exigido para la validez de la diligencia el consentimiento conjunto de los mismos.

2. Centrada así la cuestión, debemos en primer lugar acotar el supuesto fáctico que sirve de soporte a la queja planteada, pues solo habrá vulneración del derecho fundamental si los hechos acogidos como probados por la Audiencia permiten llegar a dicha conclusión. Sin embargo si acudimos a la sentencia recurrida en el párrafo primero de los hechos probados se afirma que los acusados convivían en la vivienda de Atxondo, «donde se produjo una discusión entre ambos, lo cual motivó la intervención de la Ertzaintza, que con consentimiento de Elvira , accedió a la misma, comprobando que en su interior se guardaban los siguientes efectos ....». En el fundamento de derecho primero, al tratar las cuestiones previas relativas a las nulidades de entradas y registros, el Tribunal de instancia complementa el "factum" respondiendo a los motivos de oposición de los acusados expuestos en el juicio oral, en el sentido de que la mujer «solo autorizó la misma (la entrada) para la comprobación del delito de violencia de género que había denunciado» o que la incautación de los objetos del delito no se realizó con presencia de letrado. El Tribunal desestima la primera queja cuando afirma que «dicha diligencia sí fue consentida por Elvira , como se desprende de las diligencias de apertura del atestado, diligencia de exposición, y diligencia de entrada en el mismo, y fotografías obrantes ......», lo que ha sido ratificada en el juicio oral por los agentes policiales que además manifiestan que «..... en el marco de una denuncia por violencia de género, la denunciante manifestó ..... que el denunciado, su pareja sentimental, tenía diversos tipos de sustancias, tanto en su domicilio común, como en un local del barrio de Ubera ..... que acudieron, en primer lugar, a la vivienda y encontraron en la cocina, diversas sustancias, hachís y cristal (MDMA) y una balanza de precisión».

Pues bien, fijado el hecho, la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio que constituye el objeto de este motivo no puede prosperar. La jurisprudencia tanto constitucional como del Tribunal Supremo ( SSTS 193 o 309/2015 , entre otras), ha declarado con carácter general que solo el consentimiento del morador o el supuesto de un delito flagrante, pueden actuar como causas de justificación de la invasión domiciliaria por los poderes públicos, de la misma forma que como admite el propio recurrente cuando cita la STS 968/2010 , si los moradores del domicilio constituyen matrimonio o pareja estable basta el consentimiento de uno de ellos para que esté justificada la entrada y registro sin necesidad de acudir a la autorización judicial. En principio este es el caso cuando se afirma como hecho probado que la moradora consintió la entrada de los agentes y que la denuncia formulada previamente abarcaba la violencia de género y la existencia de las sustancias intervenidas en el domicilio, luego tiene razón la Audiencia cuando en el fundamento mencionado más arriba argumenta que «carece de toda lógica que aluda (la coacusada) a la presencia de droga, que, como se ve en las fotografías unidas no discutidas por ninguna de las partes, se encontraba a la vista, en la cocina de la casa sobre una mesa ..... y pretenda que su consentimiento para la actuación de comprobación de los agentes se reduzca a los daños producto del episodio de violencia de género». Posteriormente en el registro del local alquilado del barrio de Ubera el acusado estuvo presente y consintió expresamente la diligencia «en calidad de detenido y presencia de su letrado». Pero es que además, a la hora de valorar el resultado probatorio de las diligencias de entrada y registro, ninguno de los acusados «cuestiona sus resultados sino, únicamente, a cual de ellos le corresponde la posesión de las diversas sustancias y útiles encontrados», como argumenta la Audiencia en el fundamento de derecho segundo 1), luego tampoco sería posible admitir incluso la conexión de antijuricidad derivada de una hipotética ilicitud de la diligencia. Finalmente si las sustancias se encontraban en la cocina y a la vista tampoco es desechable el argumento de la flagrancia. Siguiendo lo anterior la contraposición de intereses como argumento contrario a la licitud de la diligencia por haber sido consentida por uno solo de los moradores carece de la relevancia que se aduce en el recurso por cuanto los intereses contrapuestos no tienen que ver con el hallazgo en si mismo de la droga sino con el derecho a la presunción de inocencia.

Por todo ello el motivo debe ser desestimado.

1. El motivo de igual orden formalizado insiste en la incorrección de la invocación del precepto que le sirve de fundamento, 849.1 LECrim., cuando lo que denuncia es el derecho fundamental a la presunción de inocencia, la inaplicación del principio "in dubio pro reo" y la discriminación por sexo. En realidad el motivo, además de cuestionar la prueba indiciaria manejada por la Audiencia que sustenta la conclusión condenatoria y la validez del testimonio de un coimputado, aduce argumentos que conllevan una revaloración de la prueba acomodada a la suya propia.

2. En el terreno del derecho fundamental denunciado el Tribunal ha manejado como medios probatorios de cargo el resultado de las sustancias incautadas en las diligencias de entrada y registro, la declaración de los acusados y las declaraciones testificales, para sentar los hechos a partir de los cuales infiere el juicio de autoría del recurrente, único poseedor de todas ellas, y la absolución de la coacusada que solamente conocía su existencia en la vivienda y en el local.

Se ocupa en primer lugar de la validez del testimonio del coimputado, exponiendo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo en relación con la misma. Sabido es que dicha declaración no es válida por sí misma si no va acompañada de indicios corroboradores suficientes, externos a la propia declaración, es decir, comprobables objetivamente, y que tengan relación con la participación en los hechos delictivos del coacusado, que permitan justificar su credibilidad. En el presente caso desde luego, -admitida por el acusado la existencia de las sustancias encontradas en uno y otro registro, lo que además determina la irrelevancia de una hipotética ilicitud del primero, pues el del local no se ha cuestionado, además de ser un local público-, el primer dato corroborador está constituido por la relación descrita en el hecho probado de las sustancias, medios y útiles encontrados en el local, además de anfetaminas, cocaína y MDMA, se intervino cannabis, concretamente una de las partidas alcanzó los 12.745,92 gramos netos con un índice de riqueza media del 15,1 %, bastando ello por sí solo como dato corroborador. Pero además la Audiencia ha tenido en cuenta otras circunstancias que refuerza lo anterior y que a su vez ha movido al Tribunal a absolver a la coacusada, como son, que lo hallado se encontraba en una vivienda del coacusado, que la coimputada llevaba viviendo en la misma apenas dos meses, «que el local en que se encontraba el grueso de las sustancias se ubicaba en una localidad con la que él tenía un arraigo de hace muchos años, que la iniciativa de la cesión (del local) la tomó él con una finalidad de aparcar su vehículo y realizar diversas reparaciones, buscada y realizada por él, que era el que realizaba las labores de reparación de vehículos, en la que ella no participaba en absoluto, y que la naturaleza de las sustancias objeto de hallazgo y requisa policial, coinciden en gran medida, si no al completo, con las consumidas por Carlos Alberto », además de los utensilios aptos e idóneos para el pesaje, separación y disposición en porciones menores de sustancia, su diversidad, excediendo todo ello del acopio medio de un consumidor, lo que lleva a la Sala de instancia a la conclusión del hecho presunto sin otra alternativa plausible. Pues bien, este juicio de inferencia no puede ser tachado de ilógico, arbitrario o incongruente por cuanto los hechos extraprocesales, indiciarios o demostrados interrelacionados entre sí justifican como hemos señalado la certeza del hecho presunto, por lo que la prueba de cargo indirecta ha sido construida por la Audiencia con arreglo a los cánones jurisprudenciales admisibles.

En relación con la absolución de la coacusada nada tenemos que añadir por cuanto no es función del coacusado sostener su acusación. Tampoco se ha visto mermado su derecho de defensa por ello desde la perspectiva de la alegada contraposición de intereses, pues cada uno de los acusados ha intervenido en el acto del juicio oral con su propia defensa y aportado los medios que ha estimado convenientes (después veremos la queja sobre denegación de prueba en el motivo cuarto), pudiendo interrogar a los testigos de descargo, sujetos a la preceptiva contradicción, cuyo resultado también ha sido analizado por la Audiencia valorando de este modo su credibilidad y relevancia en la conclusión final. La Audiencia tampoco ha expresado dudas en relación con su convicción que pueda siquiera plantear la aplicación del principio "in dubio pro reo". Por último, la discriminación que denuncia por razón del sexo tampoco puede asumirse teniendo en cuenta los argumentos esgrimidos por la Sala provincial que no permiten dudar de su imparcialidad en el enjuiciamiento de los dos acusados.

Por todo ello este motivo tampoco puede acogerse.

1. El motivo siguiente se enuncia por error en la valoración de la prueba. Lo que sucede es que su desarrollo se refiere, en primer lugar, no al error casacional sino al ordinario o vulgar consistente en haber vulnerado la Audiencia el derecho a la presunción de inocencia, inaplicado el principio "in dubio pro reo" e igualmente haber infringido el artículo 18.2 CE . Subsidiariamente, aprecia error por no haber tenido en cuenta el informe médico de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud de 20/04/2015, lo que debería haber llevado a la estimación de la circunstancia atenuante de toxicomanía, afirmando que esta prueba no ha sido valorada y "en la sentencia no existe mención o motivación alguna al respecto".

2. En cuanto a la primera parte del desarrollo del motivo es una continuación del anterior puesto que el error es la conclusión a la que llega el recurrente tras construir su propia valoración probatoria y los efectos consiguientes a que ello debió dar lugar.

En cuanto al informe médico mencionado, prueba documental según su propia calificación por cuanto la perito que lo firma no acudió al acto del juicio oral, debemos ante todo señalar que en los antecedentes de la sentencia, al elevar sus conclusiones a definitivas, consideró que los hechos no eran constitutivos de delito solicitando la libre absolución sin mención alguna a la atenuante citada, y en segundo lugar que no es cierto que el Tribunal no se haya ocupado de la circunstancia modificativa que ahora se pretende puesto que en el fundamento de derecho quinto sí ha razonado acerca de la capacidad de culpabilidad del acusado. Es más, la Audiencia parece admitir incluso la concurrencia de "una disminución leve de su capacidad volitiva para la comisión de actos delictivos dirigidos directa e indirectamente a conseguir dicha sustancia", tras atender a la documentación médica incorporada a las actuaciones, -informe médico forense obrante en la causa que confirma el consumo reciente de diversas sustancias, y su tratamiento de deshabituación según documental médica del Centro Penitenciario-, aunque ciertamente no menciona el informe reseñado más arriba. Sin embargo, ello no sería suficiente para estimar el motivo por cuanto ha tenido en cuenta otros informes obrantes en la causa que han servido de fundamento para denegar la aplicación de la atenuante, específica o analógica, de drogadicción. El Tribunal ha invocado la jurisprudencia de esta Sala sobre el alcance de la atenuante comprendida en el artículo 21.2 CP cuando argumenta que no ha quedado acreditada la relación funcional de la dependencia con el delito, puesto que el consumo de sustancias estupefacientes por sí solo no sirve de soporte fáctico para disminuir la imputabilidad del afectado. Además, debemos añadir que la atenuante específica exige la gravedad de la adicción y en todo caso, aun admitiendo que no alcance tal intensidad, la aplicación de la analógica debe asociar la drogadicción a una alteración psíquica cuyo resultado conjunto sí pudiese influir en la capacidad de culpabilidad de la persona, lo que tampoco se constata en este caso.

Como explicamos recientemente ( STS 272/2017 f. 25.2 , con cita de la STS 461/2016 ): «en cualquier caso debemos señalar que una cosa es el consumo y otra distinta el efecto que el mismo produzca en la imputabilidad del sujeto en el momento de la ejecución de los hechos, de forma que no puede compartirse la tesis de la defensa cuando sostiene que el consumo por sí solo implica "una alteración mental que afecta a la conducta del sujeto y puede incidir en la conformación" de su voluntad», lo que igualmente es predicable de la analógica que también exige una adicción grave, aunque la funcionalidad pase a un segundo plano, pero en relación con el artículo 20.1 CP , pues no puede privilegiarse la intensidad, sin alcanzar la eximente incompleta, de una atenuante sobre otra.

Por último, debemos señalar que "el carácter de politoxicómano del acusado" ha sido tenido en cuenta a la hora de individualizar la pena.

Este motivo por tanto también debe ser desestimado.

1. El último motivo, bajo la rúbrica general "alegaciones por quebrantamiento de forma", busca el amparo del artículo 851.1.3 LECrim . para denunciar la predeterminación del fallo en los hechos que se declaran probados, lo que no es objeto de desarrollo posterior. Este se refiere al quebrantamiento de forma por denegación de alguna diligencia de prueba que corresponde al artículo 850.1 LECrim ., concretamente a la denegación del tráfico del teléfono que usaba la coacusada, la solicitud de contraanálisis del informe emitido sobre las sustancias por la Dependencia Provincial de Sanidad de Guipúzcoa sobre la cantidad y calidad de las sustancias intervenidas, el reconocimiento forense de la coacusada y la incomparencia del Jefe Técnico 195 responsable de la analítica de aquéllas, diligencias de prueba todas ellas denegadas por la Audiencia.

2. En cuanto a la primera y la tercera las objeciones del recurrente a la negativa no pueden ser acogidas. En primer lugar, porque se trata de diligencias probatorias prospectivas, pues lo que se interesa no es la prueba de un hecho relevante para el sentido del fallo si no la posibilidad de descubrir el mismo mediante la práctica de las pruebas solicitadas. Por lo que hace al tráfico de llamadas el propio recurrente admite que la línea telefónica cuyo tráfico se solicita estaba a nombre del imputado aunque era utilizada habitualmente por la coacusada, subrayando especialmente la factura de diciembre de 2014 "en la que se aprecian numerosas llamadas a Brasil", país de origen de aquélla, por lo que no se justifica su pertinencia en relación con el hecho concreto que se pretende verificar cual es que la coacusada era en realidad la que disponía y ejecutaba la venta de la droga incautada, con independencia del resultado probatorio de los demás medios que ya hemos valorado en el fundamento segundo. De la misma forma que no es tampoco pertinente el reconocimiento forense de la acusada absuelta pues la credibilidad de su declaración debe ser apreciada por el propio Tribunal y no existe razón alguna que justifique tal petición.

En cuanto al interés del contraanálisis de la sustancia por el Instituto Nacional de Toxicología también su denegación está justificada suficientemente por la Sala provincial si tenemos en cuenta que lo que se solicita es simplemente la repetición del análisis llevado a cabo por el organismo oficial correspondiente del territorio donde se producen los hechos sin mayores concreciones y solo con el objeto de verificar "la existencia de determinación de la sustancia aprehendida así como los factores de pureza que pueden incidir en la calificación de los hechos respecto de las propias sustancias", lo que no deja de ser también una petición prospectiva, como explica la Audiencia suficientemente en el fundamento de derecho tercero, donde se argumenta que el Jefe de la Inspección Farmacéutica de Vizcaya ratificó el informe pericial emitido por la Dependencia Provincial de Sanidad de Guipúzcoa, explicando que la recepción de alijos se realiza en dicha provincia remitiéndose a Guipúzcoa las muestras y luego el alijo se devuelve para su custodia a la Delegación de Álava, sin que existan diferencias de peso entre el informe analítico y el acta de recepción de alijos, lo que nos lleva igualmente a considerar la falta de razón del recurrente cuando interesa la comparecencia del Jefe Técnico 195, por cuanto se trata de informes emitidos por organismos oficiales cuya ratificación puede ser llevada a cabo por cualquiera de los funcionarios que haya intervenido en su emisión.

Por todo ello este motivo también debe ser desestimado.

Ex artículo 901 LECrim . las costas del recurso deben ser impuestas al recurrente.