STS 345/2017, 25 de Abril de 2017

Con fecha 21 de junio de 2013 el Juzgado de lo Social nº 7 de Sevilla dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:

1º.- La demandante, Dolores , ha venido prestando servicios por cuenta del Consorcio denominado Unidad Territorial de Empleo y Desarrollo Local y Tecnológico (UTEDLT) de Algámitas, Coripe, El Saucejo, Montellano, Morón de la Frontera, Pruna y Villanueva de San Juan, desde el 01 de septiembre de 2004, con la categoría profesional de Técnico Medio de Administración, realizando funciones de Agente Local de Promoción de Empleo (ALPE) y con un salario de 60,20 euros diarios.

2º.- Con anterioridad al 01-09-04, la actora prestó sus servicios por cuenta del Ayuntamiento de El Saucejo desde el 27 de enero de 2000 hasta el 26 de enero de 2004, en virtud de un contrato para obra o servicio determinado, para desempeñar las funciones de agente de empleo y desarrollo local en la Agencia de Desarrollo Local, con cargo a las subvenciones anuales otorgadas por el INEM. Dicho contrato, con vigencia inicial de un año, fue prorrogándose anualmente hasta la fecha antes referida (26-01-04).

3º.- El contrato de trabajo suscrito por la actora el 1 de septiembre de 2004 con el Consorcio co-demandado, lo fue, inicialmente, para obra o servicio determinado, consistente en las funciones propias de técnico ALPE en el Ayuntamiento de El Saucejo. Dicho Contrato de Trabajo fue objeto de novación, con fecha 11-09-09, en indefinido y conforme al contenido del documento n° 4 del ramo de prueba documental de la parte actora (correspondiente con los folios n° 127 y 128 de las actuaciones) y que se, también, se incorpora como documento n°2 del ramo de prueba documental del Consorcio co-demandado (correspondiente con los folios n° 369 y 370 de las actuaciones), cuyo contenido se da íntegramente por reproducido. Durante el período de vigencia de dicho contrato de trabajo, la actora ha venido siendo empleada en las tareas de agente local de promoción de empleo (ALPE) en el Ayuntamiento de El Saucejo, realizando funciones tales como tramitación de ayudas y subvenciones, apoyo a la creación de nuevas empresas, promoción del autoempleo, información y asesoramiento (visitas a empresas, formación continua, gestión de ofertas de empleo), así como, en suma, todas las que se refieren en el Documento n° 7 del ramo de prueba documental de la parte actora (correspondiente con el folio n° 146 de las actuaciones).

4º.- Las tareas de la actora como ALPE, durante el período en el que estuvo vinculada al Consorcio co-demandado, han venido siendo financiadas en sus costes laborales en un 80% por el Servicio Andaluz de Empleo (SAE) y el restante 20% por el municipio de El Saucejo, por periodos de un año, todo ello conforme a lo dispuesto en la Orden de 21-01-04 por la que se establecen las bases de concesión de ayudas públicas para las Corporaciones Locales, los Consorcios de las Unidades Territoriales de Empleo y Desarrollo Local y Tecnológico, y Empresas Calificadas como? + E dirigidas al fomento del desarrollo local (BOJA núm. 22, de 03-02-04) y que, a su vez, fue modificada, en parte, por la Orden de 22 de noviembre de 2004 (BOJA núm. 232, de 26-11-04). Dicho Ayuntamiento se comprometió a aportar los inmuebles, mobiliario, equipamiento informático y cualquier otro medio necesario para el desarrollo de las actividades del ALPE que se adscribían a dicho municipio (documental incorporada en el Anexo, Disco CD, del escrito presentado por el Consorcio co-demandado de fecha 10-05-13).

5º.- Mediante Resolución de fecha 21-06-11 dictada por el Director General de Calidad de los Servicios para el Empleo del SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO se acuerda conceder una ayuda para la prórroga de la contratación de A.L.P.E. (Técnico Medio) en el Ayuntamiento de El Saucejo por un de 12 meses (hasta el 30-06-12). Dicha Resolución, cuyo contenido se da íntegramente por reproducido, se encuentra incorporada a las actuaciones como documento n° 11 del ramo de prueba documental del Consorcio co-demandado (correspondiente con los folios n° 506 a 515 de las actuaciones).

6º.- Tras las elecciones municipales de Mayo 11 se produce un cambio en la alcaldía del Ayuntamiento de El Saucejo, resultando elegido como nuevo regidor, Aquilino . El nuevo alcalde, pariente por afinidad de la actora, mantenía una mala relación personal con la demandante.

7º.- Con fecha 03-02-12 el Alcalde del Ayuntamiento de El Saucejo cita a la demandante, para el dio 06-02-12 a las 13,00 hs. "en la Alcaldía de este Ayuntamiento para mantener una reunión y resolver «simios de interés municipal" (folio n° 534 de las actuaciones, ramo de prueba documental del Ayuntamiento de El Saucejo). Con fecha 16-02-12 el Alcalde del Ayuntamiento de El Saucejo solicita a la demandante "Que a la mayor brevedad posible traiga a este Ayuntamiento todos los expedientes tramitados, desde la fecha actual hasta 4 años atrás, sobre subvenciones solicitadas para cualquier tipo de obra o actuación, Incluida en los diferentes Planes, Programas, etc.." (folio n° 533 de las actuaciones, ramo de prueba documental del Ayuntamiento de El Saucejo).

8º.- La demandante inició con fecha 29-02-12 un período de Incapacidad Temporal con el diagnóstico de "Reacción aguda estrés". Dicha situación de I.T. se prolongó hasta el 04-07- 12 (documento n° 17 del ramo de prueba documental de la parte actora, correspondiente con los folios n° 186 a 305 de las actuaciones).

9º.- Se da por reproducido el contenido de la comunicación de fecha 02-04-12 remitida por el Director de la UTEDLT de Morón de la Frontera a la trabajadora demandante y que figura incorporada a las actuaciones en el documento n° 27 del ramo de prueba documental de la parte actora (correspondiente con el folio n° 356 de las actuaciones) y, también, en el documento n° 5 del ramo de prueba documental de la parte co-demandada UTEDLT (correspondiente con el folio n° 394 de las actuaciones).

10º.- Mediante carta de 20 de junio de 2012 dirigida por el Ayuntamiento de El Saucejo al Consorcio co-demandado, se le comunicó a éste que "renuncian al puesto de ALPE a partir del día 1 de julio de 2012 debido a la aplicación de un Plan de Ajuste en la Entidad" (documento n° 25 del ramo de prueba documental de la parte actora, correspondiente con el folio n° 347 de las actuaciones). Como consecuencia de la comunicación anteriormente referida, el Consorcio co-demandado solicita la prórroga de las ayudas para la contratación de A.L.P.E. en los mismos términos y condiciones en que lo había hecho, al menos en el 2011, con la única excepción de excluir- la referida al Ayuntamiento de El Saucejo. A estos efectos, se da por reproducida tanto la Propuesta de Resolución de fecha 29-06-12 elaborada por la Jefa de Servicio de Promoción del Desarrollo Local del SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO y que se encuentra incorporada a las actuaciones como documento n° 6 del ramo de prueba documental del Consorcio co-demandado (correspondiente con los folios n° 395 a 406 de las actuaciones). Igualmente y a los mismos efectos, se da por reproducida la Resolución de fecha 19-09-12 dictada por el Director General de Calidad de los Servicios para el Empleo del SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO y que se encuentra incorporada a las actuaciones como documento n° 7 del ramo de prueba documental del Consorcio co- demandado (correspondiente con los folios n° 407 a 418 de las actuaci ones).

11º.- Se da por reproducida el Acta del Pleno de la corporación municipal del Ayuntamiento de El Saucejo celebrado con fecha 12-06-12 y que figura incorporada a las actuaciones en el ramo de prueba documental de la parte actora (folios n° 324 a 330 de las actuaciones).

12º.- La actora fue despedida el 30 de junio de 2012 mediante carta del Consorcio co-demandado y cuyo contenido se da íntegramente por reproducido al acompañarse, como documento n°2, junto con el escrito de demanda (correspondiente con los folios n° 18 y 19 de las actuaciones); también, como documento n° 20 del ramo de prueba documental de la parte actora (correspondiente con los folios n° 314 a 316 de las actuaciones) y como documento n° 4 del ramo de prueba documental de la parte co-demandada UTEDLT (correspondiente con los folios n° 380 a 381 de las actuaciones). Con fecha 28-06-12, la entidad co-demandada UTEDLT ordena transferencia bancaria a favor de la trabajadora demandante por el importe correspondiente a la indemnización de despido por causas objetivas que se reseñaba en su carta de despido (anexo al documento n° 4 del ramo de prueba documental de la parte co-demandada UTEDLT (correspondiente con el folio n° 394 de las actuaciones).

13º.- Después del despido de la actora, las funciones que ésta venía desarrollando han pasado a realizarse, básicamente, por la trabajadora CAÑOS SANTOS MESA BELTRÁN, contratada como Asesora Administrativa con fecha 09-10-12 por parte del Ayuntamiento de El Saucejo y por la trabajadora Camila , contratada como Administrativo en Centro de Formación con fecha 02-07-12 por parte del Ayuntamiento de El Saucejo.

14º.- Se interpuso reclamación previa el 25-07-12 frente a las dos entidades co-demandadas y sin que conste que fueran resueltas de forma expresa. Con fecha 27-08-12 se interpuso la demanda en el Decanato de los Juzgados de Sevilla.

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En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: «1. ESTIMO la excepción de FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA opuesta por el AYUNTAMIENTO DE EL SAUCEJO en relación con la demanda presentada por Dolores frente al CONSORCIO DE UNIDADES TERRITORIALES DE EMPLEO Y DESARROLLO LOCAL Y TECNOLÓGICO (UTDLTE,S) DE ALGÁMITAS, CORIPE, EL SAUCEJO, MONTELLANO, MORÓN DE LA FRONTERA, PRUNA Y VILLANUEVA DE SAN JUAN y frente al AYUNTAMIENTO DE EL SAUCEJO en reclamación por despido.

2. DESESTIMO la demanda planteada por Dolores frente al CONSORCIO DE UNIDADES TERRITORIALES DE EMPLEO Y DESARROLLO LOCAL Y TECNOLÓGICO (UTDLTE,S) DE ALGÁMITAS, CORIPE, EL SAUCEJO, MONTELLANO, MORÓN DE LA FRONTERA, PRUNA Y VILLANUEVA DE SAN JUAN y frente al AYUNTAMIENTO DE EL SAUCEJO en reclamación por despido.

3. DECLARO el despido PROCEDENTE, por justificadas y acreditadas causas objetivas.

4. ABSUELVO al CONSORCIO DE UNIDADES TERRITORIALES DE EMPLEO Y DESARROLLO LOCAL Y TECNOLÓGICO (UTDLTE,S) DE ALGÁMITAS, CORIPE, EL SAUCEJO, MONTELLANO, MORÓN DE LA FRONTERA, PRUNA Y VILLANUEVA DE SAN JUAN y al AYUNTAMIENTO DE EL SAUCEJO de todas las peticiones contenidas en la demanda origen de las presentes actuaciones.».

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Dª. Dolores ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, la cual dictó sentencia en fecha 17 de diciembre de 2014 , en la que consta el siguiente fallo: «Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dolores contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 7 de Sevilla de 21 de junio de 2013 en virtud de demanda por ella presentada contra el AYUNTAMIENTO DE EL SAUCEJO y el CONSORCIO UNIDAD TERRITORIAL DE EMPLEO Y DESARROLLO LOCAL Y TECNOLÓGICO DE ALGAMITAS, CORIPE, EL SAUCEJO, MONTELLANO, MORÓN DE LA FRONTERA, PRUNA y VILLANUEVA DE SAN JUAN, sobre Despido en que fue parte el MINISTERIO FISCAL; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.».

Con fecha 13 de marzo de 2015 la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía, sede de Sevilla, dictó auto, en el que aparece la siguiente parte dispositiva: « La Sala Acuerda: Dar lugar al complemento de la sentencia solicitado, en los términos indicados en el fundamento de derecho de esta resolución que se incorporan, como párrafo tercero, al fundamento de derecho tercero de la misma.».

Por la representación de Dª. Dolores se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación el 11 de junio de 2015. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía, sede de Sevilla, en fecha 30 de septiembre de 2014 .

Con fecha 18 de febrero de 2016 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar que el recurso debe ser desestimado, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 25 de abril de 2017, fecha en que tuvo lugar.

El presente recurso se interpone contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía que desestima el recurso de suplicación presentado por la actora, hoy recurrente en casación unificadora, contra la sentencia del Juzgado de lo Social que declaró procedente el despido de la trabajadora por causas objetivas, insuficiencia de dotación presupuestaria, que acordó el Consorcio de la UTEDLT demandada. La trabajadora demandante tenía reconocida la condición de indefinida por su empleadora, desde el 11 de septiembre de 2009.

El único motivo del recurso alega la infracción de los artículos 6-4 del Código Civil , en relación con los artículos 8-5 de la Ley de Reordenación del Sector Público de Andalucía, así como de las disposiciones segunda y cuarta del Decreto 96/2011 de la Junta de Andalucía , cuyos preceptos se han tratado de eludir de forma fraudulenta por las demandadas, cuya actuación debió calificarse de nula, cual han hecho las sentencias del Tribunal Supremo, que cita, incluida la de contraste, en supuestos similares.

El recurso no se puede admitir por las siguientes razones como ha informado el Ministerio Fiscal.

Primera. Porque la nulidad del despido por fraude de ley no se pidió en ningún momento, ni en la demanda, ni en el recurso de suplicación. Es cierto que se pidió la nulidad del despido por discriminatorio y violador de derechos fundamentales, pero no lo es menos que no se alegó que se hubiese producido en fraude de ley, como, paladinamente, reconoce la recurrente de forma expresa en el escrito de preparación del recurso aduciendo que se debió estimar de oficio la existencia de fraude y de forma tácita en el escrito de interposición cuando alega que el fraude de ley debe estimarse de oficio.

Como la sentencia recurrida no hace mención alguna a las infracciones que ahora se denuncian en el recurso, y la razón es que no fueron planteadas ante el Tribunal sentenciador, resulta estamos ante una cuestión nueva, que debe ser rechazada de plano sin más argumentaciones.

Esta solución ya la ha dado ya esta Sala en su sentencia de 13 de mayo de 2013 (Rec. 239/11 ) fundándola de la siguiente manera: Como ante el Tribunal sentenciador no se plantearon las cuestiones que ahora se alegan "como evidencia el que tampoco se denuncia ahora que la sentencia hubiera incurrido en incongruencia omisiva, siendo reiterada doctrina de esta Sala de casación en la que se proclama el "criterio general de la inadmisibilidad de «cuestiones nuevas» en todo recurso. Criterio que tiene su fundamento en el principio de justicia rogada [epígrafe VI de la EM de la LECiv; art. 216 del mismo cuerpo legal], del que es consecuencia, y que más en concreto ha de excluirse en el recurso de casación -bien sea ordinario o para la unificación de doctrina-, que ha de ceñirse a los errores de apreciación fáctica o a las infracciones de derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, en atención tanto a su carácter extraordinario como a las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, que desconocería -asimismo- los principios de audiencia bilateral y congruencia (con cita de muchas otras anteriores, SSTS 11/12/07 -rcud 1688/07 ; 05/02/08 -rcud 3696/06 ; 22/01/09 -rco 95/07 ; 18/03/09 -rco 162/07 ; y 25/01/11 -rcud 3060/09 ). Y al efecto se ha argumentado por esta Sala que si por el principio de justicia rogada el Juez o Tribunal «sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar en los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas... Por tanto, fuera de esos momentos iniciales ... no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por primera vez en vía de recurso» ( STS 04/10/07 -rcud 5405/05 )" (entre otras, STS/IV 23-abril-2012 -rco 77/2011 , con doctrina que reitera, entre otras, la posterior STS/IV 20-diciembre-2012 -rco 275/2011 )".".

Segunda. Porque lo señalado anteriormente nos muestra que el recurso debió inadmitirse en el trámite previsto en el artículo 225 de la LJS porque plantea cuestiones nuevas, Y porque ese planteamiento hace que no haya contradicción, al no haber sido analizados y resueltos esos temas por la sentencia recurrida.

Como dijo esta Sala en sus sentencias de 5-2-2010 (Rcud. 531/09 ), 30-3-2010 (Rcud. 1936/09 ) y 20-1-2011 (Rcud. 1724/10 ) entre otras "El artículo 1710 de la LEC del año 1881 establecía que será causa de inadmisión del recurso el que las normas citadas como fundamento de los motivos de impugnación no guarden la necesaria relación con las cuestiones debatidas en el nivel jurisdiccional en el que se dictó la sentencia recurrida. Y la misma conclusión se obtiene al poner en relación el art. 481 de la Ley actualmente vigente, que exige la fundamentación en forma suficientemente extensa del recurso (por consiguiente también de la infracción legal) con el art. 483.2 nº 2º de la misma, que obliga a inadmitir este recurso cuando el escrito de interposición no cumpla los requisitos legalmente establecidos ", así como que " el término de referencia en el juicio de contradicción Žes una sentencia que, al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrenteŽ y, por ello, la identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación ( sentencias de 13 de diciembre de 1.991 , 22 de diciembre de 1992 , 5 de julio , 9 de diciembre de 1993 y 14 de marzo de 1997 ) ". En análogos términos, la citada STS/IV 30-marzo-2010 destaca que " constituye jurisprudencia constante que la alegación de una cuestión nueva es incompatible con el carácter extraordinario que tiene el recurso de casación, y, concretamente, en la esfera del recurso de casación para la unificación de doctrina, hemos sostenido que ( STS 5-11-1993; R. 3090/92 ; 7-5-1996, R. 3544/96 ; 17-2-1998, R. 812/97 ; 14-6-2001, R. 1992/00 ; 31-1-2004, R. 243/03 ; 13-2- 2008, R. 4348/06 ; 13-5-2008, R. 1087/06 ; y 26-10- 2009, R. 2945, entre otras muchas) todo motivo formulado en este recurso, que no coincida con el recurso de suplicación, constituye una cuestión nueva, dado que la identidad, a efectos de la contradicción exigida en el art. 217 LPL , se produce a partir de la controversia en suplicación, en cuanto Žel término de referencia en el juicio de contradicciónŽ es Žuna sentencia que al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente en el recurso de suplicación (TS 31-1-2004 , R. 243/03) Ž", doctrina que sigue vigente y es de aplicación con relación al artículo 219 de la LJS, como viene señalando esta Sala.

Tercera. Porque debe salirse al paso de las afirmaciones relativas a que la existencia de fraude de ley debe apreciarse de oficio, ya que, en otro caso pudiera entenderse que con nuestro silencia aceptamos esas alegaciones como acertadas. Nada más lejano de la realidad, como muestra la sentencia del Pleno de esta Sala de 19 de octubre de 2015 (RO 99/2015 ) en la que se anuló una sentencia de la misma Sala de Sevilla que había estimado de oficio la existencia de fraude de ley en un supuesto de hecho muy parecido al presente. En esta sentencia a cuyos argumentos damos aquí por reproducidos en aras a la brevedad dijimos que existe incongruencia "extra-petita" cuando se cambian los términos del debate planteado por las partes, como ocurre cuando el Tribunal se pronuncia sobre una cuestión no debatida y se accede a una pretensión no formulada dejando indefensa a la parte que se vió privada de la posibilidad de hacer alegaciones en defensa de sus intereses sobre esa cuestión que es resuelta sin haberse suscitado por las partes, sin que el principio "iura novit curia" permita al juez apartarse del principio "iuxta allegata y probata" y basarse en hechos y fundamentos diferentes a los alegados, por cuanto dejaría indefensa a la parte que no pudo rebatir los argumentos que creó "ex novo". Por ello, en aquella sentencia del Pleno concluimos que existe incongruencia "extra-petita" cuando la sentencia declara la existencia de un fraude de ley que nunca se alegó, ni razonó como fundamento de la pretensión ejercitada, lo que equivale a decir que no cabe estimar de oficio la existencia de fraude de ley, so pena de incurrir en incongruencia y de violar el art. 24 de la Constitución , máxime cuando nos encontramos ante un recurso extraordinario que se da para unificar doctrinas contrapuestas, disparidad doctrinal que no se da cuando las sentencias comparadas no abordan las mismas cuestiones.

A la vista de lo hasta aquí razonado, se llega a la conclusión, cual ha informado el Ministerio Fiscal, de que se ha suscitado en casación una cuestión nueva que no había sido objeto de planteamiento anteriormente, con lo cual la parte recurrente ha desconocido lo dispuesto en los citados arts. 481 y 483.2 nº 2º de la vigente LEC . Esto trae también como consecuencia, que no exista la necesaria contradicción (art. 219 LJS) entre la resolución aquí combatida y la de contraste, porque el recurso combate la sentencia recurrida con base en argumentos que, no fueron alegados en el recurso de suplicación, ni tratados por las dos sentencias comparadas.

Procede, pues, en este momento y por todo lo expuesto, la desestimación del recurso; sin imposición de costas a la parte recurrente.