ATS 636/2017, 30 de Marzo de 2017

Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Málaga, se dictó sentencia, con fecha 12 de febrero de 2016, en autos con referencia de rollo de Sala nº 16/2013 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 12 de Málaga, en Sumario Ordinario nº 1/13, en la que se condenaba a Florentino , Mauricio y Ramón como autores criminalmente responsables de un delito de robo con violencia, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena para cada uno de ellos de tres años de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo necesario durante el tiempo de la condena.

Se condena a Florentino como autor de un delito de lesiones agravadas, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de confesión, a la pena de tres años de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo necesario durante el tiempo de la condena y a que indemnice a Agapito en la cantidad de 10.000 euros por sus lesiones, descontando las cantidades ya ingresadas.

Se condena a Mauricio y Ramón como autores de una falta de lesiones, a la pena, a cada uno de ellos, de un mes multa con cuota de diez euros por día.

Se condena a los acusados al abono de las costas causadas a partes iguales.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana María Del Olmo Gómez, actuando en representación de Ramón , con base en dos motivos: 1) al amparo del artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y 2) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La representación procesal de Florentino , el Procurador de los Tribunales Don Carlos Sáez Silvestre, presentó recurso de casación con base en cuatro motivos: 1) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española ; 2) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 242 del Código Penal ; 3) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 21.5 en relación con el artículo 21.7 del Código Penal ; y 4) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 20.2 en relación con el artículo 21.1 o, en su caso, del artículo 21.7 del Código Penal .

El procurador de los Tribunales Don Carlos Sáez Silvestre, en nombre y representación de Mauricio , formuló recurso de casación con base en dos motivos: 1) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española ; y 2) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 242 y ss. del Código Penal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión de los recursos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

El primer motivo del recurso de Florentino se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española . El primer motivo del recurso de Ramón se formula al amparo del artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración de derecho a la presunción de inocencia. El primer motivo del recurso de Mauricio se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española .

1. Denuncia Florentino la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia en relación con el delito de robo por el que ha sido condenado. Afirma que no ha quedado acreditado que él, de común acuerdo con los otros condenados, accediera al local con el fin sustraer efectos. Intervino en los hechos con posterioridad a la sustracción, al presenciar la pelea que habían iniciado otros y con el fin de defender a su amiga Luz , que estaba siendo agarrada por el pelo por el propietario del establecimiento.

   Ramón considera que no existe prueba suficiente para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia en relación al delito de robo con violencia por el que ha sido condenado.

   Mauricio cuestiona la existencia de prueba suficiente para desvirtuar su presunción de inocencia respecto al robo con violencia.

2. Esta Sala ha sostenido en una reiterada jurisprudencia (STS 475/2016, Recurso de Casación nº 296/2016, de fecha 02/06/2016 ) que el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo.

3. A efectos de claridad expositiva conviene referir de forma sintética los hechos declarados probados, en los que se afirma que el día 20 de enero de 2013, Florentino , Mauricio y Ramón se personaron en el bazar sito en la calle Mármoles nº 13 de Málaga, junto con un grupo de personas, y se apoderaron de algunos efectos (bolsas de patatas, chucherías, etc...), intentando marcharse sin pagar. El dueño del establecimiento, Agapito y su hija se dieron cuenta y fueron a retenerlos, logrando recuperar una parte de los efectos; siendo agredidos por los acusados con puñetazos y patadas, hasta que en un momento dado Florentino sacó una navaja que portaba y le propinó a Agapito , al menos, dos puñaladas.

   Como consecuencia de los hechos, Agapito sufrió lesiones que no afectaron a órganos vitales y no supusieron una afectación hemodinámica. Las lesiones requirieron sutura y tratamiento farmacológico.

   Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos, hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que los recurrentes son responsables de los hechos por los que han sido condenados.

   Y el Tribunal obtiene tal conclusión de los siguientes elementos:

   1) Declaración en el acto del juicio de los agentes que acudieron al lugar de los hechos tras la reyerta. El agente con número profesional NUM000 declaró que cuando llegó al lugar procedió a la búsqueda de los implicados, obteniendo datos de sus características físicas por las personas que había en el lugar. Puntualizó que uno de los implicados, Florentino reconoció que había sido el autor de la agresión con arma blanca, y se mostró dispuesto a colaborar; le dijo que el grupo lo formaban cuatro o cinco varones y dos o tres mujeres. El agente con número profesional NUM001 manifestó que realizaron gestiones para averiguar quiénes fueron los autores. Florentino fue reconocido por el testigo Hernan y por el testigo protegido número NUM002 ; por su parte, el testigo protegido número NUM003 reconoció a Mauricio . Asimismo, manifestó que Florentino le reconoció que iba con Ramón y Mauricio . Por su parte, el agente con número profesional NUM004 declaró que al primer testigo que entrevisto era a un tal David , que le explicó que había habido una fuerte reyerta. Este testigo manifestó a la agente con número profesional NUM005 que cuando el dueño del establecimiento intentó evitar que se llevaran productos sin abonarlos, los chicos le agredieron, llegando a ser apuñalado por uno de ellos.

   ii) La declaración de Dolores , esposa del dueño del establecimiento. Afirmó en el acto del juicio que entró en el local un grupo de ocho o nueve chicos y chicas, que cogieron cosas sin pagar. Su marido les regañó por no pagar. Por su parte la hija de Agapito declaró en el acto del juicio que ella estaba en la tienda, entró un grupo, unos estaban dentro y otros en la puerta, cogieron algunos efectos, los pagaron y escondieron otros, su padre les dijo que tenían que pagar todo lo que llevaban; en ese momento comienzan a pegar a su padre, y una chica también le pegó a ella.

   Agapito declaró en el acto del juicio que vio cómo varias personas cogían cosas sin pagar, escondieron bolsas de patatas, las recuperó. A continuación, volvieron a coger las patatas y las pagaron, pero nuevamente volvieron a coger cosas y pretendían salir sin pagarlas. Les reclamó por no pagar, pero no le hicieron caso. Vio como pegaban a su hija, intentó defenderla, siendo agredido por todos. Reconoció a Mauricio como uno de los que se habían llevado cosas sin pagar.

   iii) Declaración de los testigos presenciales de los hechos. El testigo protegido número NUM006 corroboró la agresión protagonizada por el grupo contra el propietario del bazar, precisó que le propinaron patadas y puñetazos, también agredieron a su hija cuando intentó recuperar las patatas que se estaban llevando. El testigo Hernan corroboró que vio a varios jóvenes que se llevaban cosas del bazar, por el jaleo dedujo que no habían pagado, a continuación empezaron a forcejear con el dueño, le propinaron empujones. Concluye que el dueño del establecimiento solo trataba de impedir que se llevaran cosas sin abonarlas.

   Si bien Florentino niega que cogiera él o sus acompañantes cosas sin pagar, manifiesta que el dueño del local agarró de los pelos a una de las chicas y ellos intentaron separarlos, reconociendo que él y los otros dos acusados pegaron al dueño para que la soltara; y en un momento dado cogió la navaja que llevaba y le asestó dos puñaladas. Por su parte, Mauricio manifestó que acudió al Bazar y pagó lo que había comprado, salió del establecimiento y no volvió a entrar; niega que discutiera con el dueño o con su hija, se fue del lugar sin llegar a presenciar toda la pelea. Ramón coincidió con los otros dos acusados en que había pagado los efectos que se llevaba. Reconoce que tras salir del establecimiento volvió a entrar porque una de las chicas del grupo discutía con la hija del dueño, participó en la discusión con el fin de separar al dueño de la chica.

   La Sala no otorga credibilidad a las afirmaciones realizada por los acusados. Los tres han sido identificados como integrantes del grupo que entró en el bazar; y Florentino ha sido identificado por el dueño del establecimiento como uno de los que se llevaban cosas sin pagar.

   Partiendo de estas premisas no cabe sino ratificar la conclusión alcanzada por el Tribunal de instancia en orden a concluir la participación de los tres acusados en el robo. Con independencia de quién era la persona que se llevaba los efectos sin pagar, de la prueba practicada en el acto del juicio -esencialmente de la declaración de Agapito , su mujer e hija y de los testigos presenciales- ha quedado acreditado que los acusados iban juntos, en grupo y actuaron de común acuerdo, entrando y saliendo del bazar; del que fueron cogiendo cosas, pagando algunas y otras no. Al apercibirse de ello el propietario les llama la atención e intenta recuperar los efectos; recupera alguno de ellos, pero no logra recuperar todos porque los miembros del grupo comienzan a agredirle, participando los tres acusados de forma activa, tal y como se acredita por los testigos presenciales y el propio reconocimiento de los acusados. Es evidente la participación de los tres acusados en la agresión y forcejeo con la clara finalidad de poderse marcharse con los efectos sustraídos.

   En definitiva, en el presente caso, la Sala ha realizado un conveniente análisis de la declaración de la víctima, sin que el otorgamiento de credibilidad que le concede, se pueda interpretar como un ejercicio voluntarista y caprichoso. Los razonamientos expresados por el Tribunal de instancia son concordes y respetuosos con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia. La cuestión queda reducida a un problema de otorgamiento de credibilidad a los testigos. En tal sentido, la jurisprudencia de esta Sala, en reiteradas ocasiones, ha recordado que la valoración de la prueba, y, en especial, de la credibilidad de los testigos, le corresponde en exclusiva al Tribunal de instancia, por ser ante él, ante quien se practica la prueba testifical y quien puede percibirla en su totalidad y en toda su dimensión ( SSTS de 4 de mayo de 2011 y 22 de julio de 2010 ).

   En atención a lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo del recurso de Florentino , de Ramón y de Mauricio se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 242 del Código Penal .

1. Los tres recurrentes sostienen que los hechos no son constitutivos del delito de robo por el que han sido condenados. Cuestionan que se aprecie la violencia al acto de apoderamiento.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

3. Los motivos han de inadmitirse.

Los recurrentes prescinden de los hechos declarados probados en los que se afirma cómo se personaron en el bazar, junto a un grupo de personas, se apoderaron de algunos efectos, e intentaron marcharse sin pagar; si bien el dueño del establecimiento y su hija intentaron recuperar los efectos, siendo agredidos por los acusados con patadas y puñetazos.

En el caso que examinamos, cuando se produjo la agresión, lo fue en un momento anterior a la consumación, antes de salir del establecimiento, con el fin de vencer la oposición del propietario. Como igualmente resulta evidente, conforme al relato fáctico de la sentencia de instancia, la violencia no se ejerció con el exclusivo fin de facilitar la huida, como hubiera sido el caso de que el sujeto hubiese abandonado el bien sustraído, sino que se utilizó como medio de lograr el apoderamiento. En consecuencia, se estaba desarrollando la fase comisiva del delito proyectado y esa violencia orientada a conseguir el apoderamiento es la que caracteriza el delito de robo correctamente apreciado por el Tribunal de instancia, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponderle por la violencia física realizada. En esta línea se expresa esta Sala en STS 30 de enero de 2013 : "En el caso que examinamos no existió esa disponibilidad, ni siquiera potencial, en cuanto no se había superado los controles que el propietario tenía dispuestos sobre sus cosas, ni puede decirse que se hubiera perdido el control sobre el objeto sustraído. Así las cosas, resulta evidente que el ejercicio de la violencia se produjo en momento anterior a la consumación, con el fin de vencer la oposición que la propiedad, a través de una empleada, efectuó para impedir la desposesión".

De todo lo cual se sigue la inadmisión de los motivos de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo del recurso de Florentino se formula al amparo del artículo 849.2 de la LECRIM por inaplicación de la atenuante prevista en el artículo 21.5 del Código Penal .

1. Considera el recurrente que debió apreciarse la atenuante de reparación del daño por cuanto no solo se ha de estar al importe concreto de la indemnización, 10.000 euros, sino que han de tenerse en cuenta sus concretas circunstancias: persona joven, sin trabajo, sin recursos económicos, que tiene aprobada la insolvencia, y que ha estado 14 meses en prisión preventiva, sin poder tener un trabajo remunerado.

2. Esta Sala viene sosteniendo, en cuanto a la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 CP , que es una circunstancia de naturaleza predominantemente objetiva que responde a una política criminal orientada a la protección de la víctima. Así mismo requiere para su estimación dos elementos: el primero de carácter cronológico, por el cual la indemnización o reparación deberá llevarse a efecto con anterioridad a la fecha de la celebración del juicio y el segundo de naturaleza material, consistente en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios o incluso de la reparación moral. En cualquier caso, deberán quedar excluidos los factores de índole subjetiva propios del arrepentimiento.

3. La Sala en su fundamento jurídico tercero descarta la apreciación de la atenuante de reparación del daño por la pequeña cantidad abonada, 800 euros; habiendo solicitado el Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones provisionales, la suma de 10.000 euros, cantidad finalmente fijada por la Sala en concepto de responsabilidad civil.

En los casos de reparación económica parcial, esta Sala viene exigiendo, en todo caso, que la satisfacción económica sea relevante en relación con el perjuicio total causado, descartándose así las entregas de cantidades que no guardan una proporción relevante respecto a la cantidad defraudada. Igualmente se ha de valorar el esfuerzo que se realiza para efectuar la reparación y la capacidad económica del denunciado ( SSTS 30 junio 2003 , 13 mayo 2004 , entre otras).

La significación de la cantidad consignada es mínima frente a la solicitada por el Ministerio Fiscal (10.000 euros). Sin que exista algún dato que refleje que, abonando la cantidad consignada, el acusado ha desplegado su potencial económico para reparar el daño causado, atendiendo a las circunstancias personales o patrimoniales.

En atención a lo expuesto procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El cuarto motivo del recurso de Florentino se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 20.2 en relación con el artículo 21.1 o, en su caso, del artículo 21.7 del Código Penal .

1. Con designación de la pericial toxicológica (folios 217 y 218) el protocolo de toxicología (folios 124 a 127), su declaración, la de los otros dos coimputados y la de cuatro testigos realizadas en sede de instrucción, afirma que dichas pruebas ponen de manifiesto que al tiempo de los hechos había consumido sustancias tóxicas, además de ser consumidor habitual de las mismas. Lo que, considera el recurrente, evidencia que tenía mermado su grado de discernimiento; debiendo ser de apreciación, cuanto menos, la atenuante analógica de drogadicción.

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

3. Los documentos citados por la parte recurrente no son literosuficientes. O bien se refieren a manifestaciones personales, como lo son las declaraciones de los testigos en sede de instrucción o de los acusados en el acto del juicio, o se trata de informes periciales que carecen de la capacidad para demostrar el punto crucial, cuando se trata de defender la concurrencia de la atenuante de drogadicción, como es la real merma de las facultades volitivas, cognitivas e intelectivas del sujeto. Así, el hecho de que el acusado -como acredita el informe de toxicología- presente un índice de cannabis en orina en el momento de comisión de los hechos no acredita, como justifica la Sala en el fundamento jurídico tercero, que presentara síntomas ni signos objetivos propios de la intoxicación. Tampoco el informe evidenció trastornos modificativos de sus capacidades intelectivas o volitivas.

La jurisprudencia de esta Sala ha recordado, en numerosas ocasiones, que la simple acreditación de la condición de consumidor no basta para la apreciación de las atenuantes referidas a la grave adicción de sustancias estupefacientes o droga, sino que es preciso que se dé una consecuente merma o disminución de las capacidades propias de la imputabilidad. Una cosa es el consumo y otra distinta el efecto que el mismo produzca en la imputabilidad del sujeto en el momento de la ejecución de los hechos. Ahora bien, que pueda incidir no es suficiente pues deberá afirmarse que efectivamente ha incidido ( STS 31-5-16 ).

Asimismo, cabe recordar que las circunstancias modificativas de la responsabilidad deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( STS 467/2015, de 9 de julio ).

De conformidad con lo expuesto, el Tribunal de instancia inaplicó conforme a Derecho la atenuante reclamada con fundamento en la ausencia de prueba bastante acreditativa de que, en el momento de los hechos, el recurrente hubiese sufrido una merma grave de sus capacidades intelectivas y volitivas por causa del consumo o adicción a las drogas. Por tanto, no se produjo la infracción denunciada.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva: