STS 65/2013, 30 de Enero de 2013

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Se niega la participación del recurrente en los hechos enjuiciados y se argumenta que no se puede valorar la declaración de la coacusada Inocencia ante el juez instructor al no haber estado presente el Letrado del ahora recurrente, vulnerándose el principio de contradicción, cuestionándose la declaración de los Guardias Civiles y de dos testigos en el acto del juicio oral.

También se invoca el derecho a la presunción de inocencia respecto a los hechos que se declaran probados que se dicen acaecidos fuera del establecimiento.

Esta Sala, cuando se invoca el derecho a la presunción de inocencia debe verificar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

El Tribunal de instancia, en el segundo de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, analiza las pruebas que ha podido valorar para acreditar la realización de los hechos y la participación del recurrente en los mismos.

Así, señala junta a la declaración de la coacusada Inocencia , las depuestas por los empleados del supermercado que los presenciaron y que fueron víctimas de las agresiones.

Ciertamente, como se afirma en la sentencia recurrida, las declaraciones de los testigos de forma clara, diáfana y palmaria ponen de manifiesto la realidad de los hechos y la participación del recurrente.

Así, la coacusada Inocencia , ante la Guardia Civil, como consta al folio 20, manifestó que la persona que le acompañaba, cuando sustrajeron varias botellas del supermercado, fue su compañero sentimental y padre de su hijo, Claudio , y en el Juzgado, página 48 de las actuaciones, manifiesta que uno de los que le acompañaba era su pareja aunque da el nombre de su hijo y no expresa que se retractara de lo que declaró ante la Guardia Civil. En el acto del juicio oral le preguntaron sobre sus anteriores declaraciones y manifiesta que identificó al que le acompañaba como Claudio por miedo y que la Guardia Civil le presionó.

El testigo Bernardo , que era un empleado del supermercado, en el acto del plenario se ratifica en sus anteriores declaraciones, concretando que había seguido al hombre que se puso en contacto con la chica y que al ver que llevaba la chaqueta abultada se le acercó cuando estaba en la puerta del supermercado y le dijo que o le daba las botellas o las pagaba y entonces reaccionó y le cortó con algo y vio borbotones de sangre, se asustó y se metió dentro, y que dos médicos que había en el local le hicieron un torniquete, llamaron al 061 y le llevaron al Hospital donde le operaron y exhibe las cicatrices, manifestando que el brazo donde sufrió la cuchillada no está uniforme y que perdió masa muscular. Añade que vio perfectamente al agresor, que si lo viera podría reconocerlo. A continuación se le muestra al acusado por una rendija y manifiesta que fue el agresor sin ningún género de dudas y que se llevó las botellas que portaba.

Cesar , también empleado, en el acto del juicio oral se ratifica en sus anteriores declaraciones. Manifiesta que vio a la chica y le comentó a Bernardo que le parecía que estaba robando. Que salió a la calle detrás de la muchacha y que había dos muchachos esperando dentro del coche y al dirigirse al coche salen del coche y uno de los dos le pegó un puñetazo y en el video reconoció al que le dio el puñetazo. Se le pide que examine al acusado y declara que lo reconoce sin género de dudas como el que le dio el puñetazo, que se llevaron las botellas.

El testigo Guardia Civil, con número profesional NUM000 , se ratifica en el atestado y añade que al señalarle el video fue cuando ella reconoció que había participado y se le preguntó sobre la persona que le acompañaba diciendo que era su pareja.

Así las cosas ha existido prueba de cargo, legítimamente practicada en el acto del juicio oral, que enerva el derecho de presunción de inocencia invocado.

El motivo debe ser desestimado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del principio acusatorio y del derecho de defensa.

Se alega que en la instrucción solo se le imputaba un delito de robo con violencia y en ningún momento un delito de lesiones del artículo 150 del Código Penal , por lo que se ha producida una acusación sorpresiva.

Nada de eso se infiere del examen de las diligencias. Desde un principio se instruyeron por delitos de lesiones y robo. Las diligencias Previas se transformaron en Procedimiento Abreviado haciéndose expresa mención a los delitos de lesiones y robo. El escrito de acusación provisional del Ministerio Fiscal lo fue por delitos de lesiones y robo, conclusiones que fueron elevadas a definitivas, atribuyéndose, en esas resoluciones y conclusiones, al ahora recurrente la autoría de ambos delitos, habiendo podido ejercer su derecho de defensa sobre ambas imputaciones y acusaciones sin restricción alguna.

No se ha producido vulneración alguna de su derecho de defensa ni del principio acusatorio y el motivo debe ser desestimado.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción de los artículos 237 y 242.1 º y 2º del Código Penal .

Se niega que los hechos que se declaran probados permitan una calificación de delito de robo con violencia e intimidación con empleo de instrumentos peligrosos ya que la violencia utilizada lo fue para conseguir la huida, estando separadas en el tiempo la apropiación y la intimidación y acaecida fuera del establecimiento.

El cauce procesal en el que se residencia el motivo exige el más riguroso respeto al relato fáctico de la sentencia de instancia y en él se expresa que el acusado Claudio cuando se le requirió por uno de los empleados del supermercado para que dejara los productos que portaba sin abonar reaccionó de forma violenta, tomando un cúter o instrumento de corte similar, golpeó fuertemente con el mismo, repetidas veces, en el antebrazo izquierdo del empleado, consiguiendo de esta manera que cesara en sus requerimientos y entrara en el supermercado ante la agresión sufrida, abandonando Claudio el lugar con, al menos, dos botellas de güisqui. Por su parte el otro empleado que seguía a la acusada Inocencia , ante los gritos de su compañero acudió a su zona donde observó como sangraba el brazo y estando atendiendo a su compañero vio que la acusada Inocencia trataba de abandonar el supermercado y le siguió hasta un vehículo ocupado por dos hombre y el que había recibido las botellas y había lesionado a su compañero salió del vehículo y tras un forcejeo ese mismo individuo le lanzó un fuerte puñetazo en la oreja izquierda, a continuación los acusados se subieron al vehículo y huyeron del lugar.

El Tribunal de instancia califica la conducta del recurrente, además de las lesiones, como constitutivas de un delito de robo con violencia, explicando las razones por la que una conducta inicialmente constitutiva de hurto se concluye integrando un delito de robo violento, razones que coinciden con la jurisprudencia de esta Sala.

Ciertamente, en el Pleno no jurisdiccional de la Sala Penal del Tribunal Supremo celebrado el 21 de enero de 2000 se sometió a la consideración de los Magistrados la calificación jurídica de aquellos hechos en los que la conducta violenta se ha producido tras el apoderamiento del objeto y antes de la consumación del delito. El caso debatido se refería a la dependienta de un establecimiento que resultó lesionada al tratar de detener al acusado y recuperar el objeto sustraído, interviniendo posteriormente otros empleados que detuvieron al acusado. La mayoría de los Magistrados están de acuerdo que la violencia física producida o ejercida antes de la consumación delictiva, y como medio de conseguir el apoderamiento, integra el delito de robo. Y se toma el siguiente Acuerdo: "Constituye robo con violencia cuando la violencia se ejerce durante el proceso de apoderamiento de los bienes sustraídos".

Este criterio es acogido en la Sentencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo 1704/1999, de 24 de enero de 2000 , en la que se dice que "esta Sala, en reiteradas sentencias (Cfr. Sentencias de 2 de febrero y 16 de junio de 1994 , 17 de enero de 1997 , 12 de mayo de 1998 ), ha venido distinguiendo la violencia ejercida durante el proceso de apoderamiento de los efectos sustraídos o fase comisiva de aquella otra cuyo exclusivo fin es lograr la fuga e impedir la detención cuando la consumación se hubiera alcanzado. En el primer caso la violencia califica el delito contra el patrimonio conformando el delito de robo, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponderle por la violencia física realizada, y en el segundo se escinde completamente del delito contra el patrimonio configurando exclusivamente una figura, en su caso, contra la integridad física. La consumación en los delitos de robo y hurto no viene condicionada por el agotamiento del fin lucrativo perseguido por el autor, tampoco se exige que el sujeto activo haya dispuesto del dinero o bienes sustraídos. En los delitos patrimoniales de apoderamiento la consumación delictiva viene vinculada a la disponibilidad de los efectos sustraídos, y más que la real y efectiva, que supondría la entrada en la fase de agotamiento, debe tenerse en cuenta la ideal o potencial capacidad de disposición o realización de cualquier acto de dominio de la cosa sustraída. Así se han pronunciado reiteradas Sentencias de esta Sala como son exponentes las de 21 y 27 de mayo de 1999 en las que se expresa que "en el delito de robo, cuando de deslindar la figura plena o consumada y la semiplena o intentada se trata, se ha optado por la racional postura de la illatio, que centra la línea delimitadora o fronteriza no en la mera aprehensión de la cosa -contrectatio-, ni en el hecho de la separación de la posesión material del ofendido -ablatio-, sino en el de la disponibilidad de la cosa sustraída por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material...". En el caso que examinamos no existió esa disponibilidad, ni siquiera potencial, en cuanto no se había superado los controles que el propietario tenía dispuestos sobre sus cosas, ni puede decirse que se hubiera perdido el control sobre el objeto sustraído. Así las cosas, resulta evidente que el ejercicio de la violencia se produjo en momento anterior a la consumación, con el fin de vencer la oposición que la propiedad, a través de una empleada, efectuó para impedir la desposesión. Como igualmente resulta evidente, conforme al relato fáctico de la sentencia de instancia, que la violencia no se ejerció con el exclusivo fin de facilitar la huida, como hubiera sido el caso de que el sujeto hubiese abandonado el bien sustraído, sino que se utilizó como medio de lograr el apoderamiento. En consecuencia, se estaba desarrollando la fase comisiva del delito proyectado y esa violencia orientada a conseguir el botín es la que caracteriza el delito de robo, en este caso en grado de tentativa, correctamente apreciado por el Tribunal de instancia, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponderle por la violencia física realizada.

En la misma línea se expresa la Sentencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo 1722/2001, de 2 de octubre , en la que se declara que la doctrina de esta Sala ha venido exigiendo que la violencia o intimidación sobrevenidas no sean posteriores y desconectadas con la sustracción sino que formen parte del apoderamiento. Así en la sentencia de 21 de febrero de 1990 , se dice que "la transmutación del hurto en una modalidad violenta de apoderamiento de lo ajeno se produce también cuando los autores utilizan o emplean medios intimidatorios o agresivos no sólo para consumar el despojo sino también para proteger su huida. El efecto intimidatorio puede actuar de manera eficaz y determinante sobre los sujetos pasivos del despojo o los que acuden a proteger los bienes y a prestar ayuda a la víctima". En sentencias posteriores, ya dictadas aplicando el nuevo Código Penal se ha mantenido el mismo criterio. Así, en la sentencia de 27 abril 1998 , se dice que "ha sido unánime la doctrina de esta Sala sobre la posibilidad de transmutación de una a otra especie de robo, siempre que los actos contra la vida, seguridad e integridad física de la persona hayan incidido en el "iter criminis" del delito proyectado e iniciado y éste no hubiera alcanzado la consumación. Y asimismo, en las sentencias de 19 mayo y 16 septiembre de 1998 .Por fin, en las sentencias de 26 febrero 1999 y 9 marzo de 2001 , al estimar el recurso interpuesto por el Ministerio fiscal, se aclara con cita de otras sentencias la doctrina de la Sala sobre los conceptos de apoderamiento y disponibilidad manifestando que "la violencia para calificar un hecho como robo ha de originarse antes de la disponibilidad" que marca el momento de consumación del delito y que puede ser posterior al apoderamiento. Y en la última "la violencia o intimidación sobrevenidas transmutan en robo violento la infracción precedente integrante de hurto o de robo con fuerza en las cosas, siempre que la violencia o intimidación aparezcan antes de consumarse la infracción contra el patrimonio, que se produce cuando se alcanza la disponibilidad de las cosas sustraídas. En el caso, antes de operarse la consumación del apoderamiento de cosa mueble, es decir, cuando el inculpado no había tenido la efectiva y libre disposición de lo sustraído, es sorprendido, y para emprender l a huida golpea a alguno de los presentes, propinando manotazos y puñetazos originadores de lesiones que sólo precisaron una primera asistencia. La violencia ejercida transmutó el simple apoderamiento, constitutivo de hurto, en robo con violencia en las personas - Sentencias del Tribunal Supremo de 7 abril de 1981 , 5 marzo 1984 , 1 diciembre 1986 , 22 y 27 abril de 1988 , 21 octubre de 1991 y 19 mayo y 16 septiembre de 1998 - Aplicando tal doctrina al supuesto que se examina, al expresarse en el " factum " que tras el apoderamiento de los efectos mediante fuerza en las cosas, y cuando el acusado no había tenido aún disponibilidad sobre ellos, al ser sorprendido por el propietario y un vecino, intimidó al vecino que intentó retenerlo, se está describiendo un acto de intimidación necesario, para obtener la disposición de los efectos sustraídos y que transformó la naturaleza del delito de robo que se estaba perpetrando. A esa transformación no le afecta el empleo de medios peligrosos porque la simple intimidación determina que se incurra en el tipo básico del núm. 1 del artículo 242 del Código Penal y tampoco que el intimidado fuera el vecino y no el propietario de los efectos, porque se reconoce que esa intimidación fue determinante para obtener disponibilidad de tales efectos.

En el caso que examinamos, cuando se produjo la violenta agresión, lo fue en momento anterior a la consumación, con el fin de vencer la oposición que la propiedad, a través de un empleado, efectuó para impedir la desposesión. Como igualmente resulta evidente, conforme al relato fáctico de la sentencia de instancia, que la violencia no se ejerció con el exclusivo fin de facilitar la huida, como hubiera sido el caso de que el sujeto hubiese abandonado el bien sustraído, sino que se utilizó como medio de lograr el apoderamiento. En consecuencia, se estaba desarrollando la fase comisiva del delito proyectado y esa violencia orientada a conseguir el botín es la que caracteriza el delito de robo correctamente apreciado por el Tribunal de instancia, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponderle por la violencia física realizada.

Por todo lo que se deja expresado, la conducta del recurrente es constitutiva de un delito de robo con violencia agravado por el uso de armas u otros instrumentos igualmente peligrosos.

No se ha producido la infracción legal denunciado y el motivo debe ser desestimado.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 150 del Código Penal y por falta de aplicación del artículo 152.1.1º, en concurso con el artículo 147.1, ambos del mismo texto legal .

Se alega que no concurre deformidad y que su único propósito era huir y que el empleado cesara en su requerimiento sin que pretendiera el resultado producido por lo que se dice que estamos ante unas lesiones imprudentes.

No es eso lo que se infiere de la lectura de los hechos que se declaran probados. Examinaremos exclusivamente la cuestionada deformidad ya que las demás alegaciones son reiteración de las ya esgrimidas en el motivo anterior a las que se ha dado oportuna respuesta.

El los hechos que se declaran probados, que deben ser respetados, se dice que uno de los perjudicados, como consecuencia de la agresión con un cúter o instrumento similar, sufrió herida con pérdida de sustancia en antebrazo izquierdo que curó con la primera asistencia facultativa y tratamiento médico y quirúrgico, inmovilización, reposo, sutura y tratamiento rehabilitador, que tardó en curar 60 días, los mismos que estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales y estando hospitalizado dos días, presentando como secuela cicatriz quirúrgica de 18 centímetros en cara dorsal de antebrazo izquierdo, permanente y visible que le causa perjuicio estético. Y en el fundamento jurídico segundo se razona que la Sala tuvo ocasión de apreciar la cicatriz en el antebrazo producto de la agresión, siendo ésta patente, amplia de 18 centímetros, sin olvidar, como señala el informe forense, que la herida ocasionó pérdida de sustancia en dorso del antebrazo izquierdo, con afectación del músculo exterior común de los dedos, presentando una grave irregularidad física, visible y permanente, con grave perjuicio estético, no solo por lo apreciado sino por las manifestaciones del perjudicado, cicatriz que tiene que ser tapada para evitar su exposición al sol o la utilización de cremas de alta protección, señalando que las molestias son evidentes dado el tamaño de la cicatriz, por lo que merece la consideración de deformidad a los efectos de aplicar el tipo del artículo 150 del Código Penal .

La convicción y alcance agravado aplicado por el Tribunal de instancia, que determinó apreciara deformidad, es acorde con la jurisprudencia de esta Sala. Así en la Sentencia de esta Sala 430/2010 de 28 de abril , en un supuesto muy parecido al tratarse de una cicatriz de también dieciocho centímetros, se declara que a falta de una interpretación auténtica, la jurisprudencia ha definido la deformidad como irregularidad física, visible y permanente que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista ( SSTS de 14 de mayo de 1987 , 27 de septiembre de 1988 y 23 de enero de 1990 ). También como toda irregularidad física permanente que conlleva una modificación corporal de la que pueden derivarse efectos sociales o convivenciales negativos ( Sentencias 35/2001, de 22 de enero , y 1517/2002, de 16 de setiembre ). En la Sentencia 110/2008, de 20 de febrero , se declara que partiendo del concepto de deformidad a efectos jurídico-penales del artículo 150 del vigente Código Penal , como irregularidad visible, física y permanente, o alteración corporal externa que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista, la jurisprudencia ha exigido que la misma sea de cierta entidad y relevancia, con objeto de excluir del concepto jurídico de deformidad aquellos defectos que carezcan de importancia por su escasa significación antiestética y la jurisprudencia ha venido considerando, también, que las cicatrices permanentes deben incluirse en el concepto de deformidad, incluso, con independencia de la parte del cuerpo afectada, siempre que siendo visibles tengan relevancia y alteren la configuración del sujeto pasivo. Y la sentencia 388/2004, de 25 de marzo , se destacan tres notas características de la deformidad: irregularidad física, permanencia y visibilidad. Y añade que las cicatrices permanentes deben incluirse en el concepto de deformidad, incluso, con independencia de la parte del cuerpo afectada (v. Sentencias de 30 de marzo de 1993 , 24 de noviembre de 1999 y de 11 de mayo de 2001 ). Finalmente, hemos de destacar también que, a la hora de formar el anterior juicio de valor, como es obvio, han de jugar un papel decisivo los elementos de juicio inherentes al principio de inmediación (v. S. 17 de mayo de 1996). En el supuesto que examinamos, acorde con la jurisprudencia de esta Sala que acaba de dejarse mencionada, el criterio mantenido por el Tribunal de instancia de que concurría la deformidad del artículo 150, no puede considerarse erróneo atendidas la entidad, visibilidad y permanencia de las cicatrices sufridas por el perjudicado.

Pues bien, la jurisprudencia que se acaba de dejar expresada es también perfectamente aplicable al supuesto que examinamos en el presente recurso, siendo correcto el criterio mantenido por el Tribunal de instancia para apreciar la deformidad.

El motivo no puede prosperar.

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por inaplicación, del artículo 21.6 del Código Penal .

Se solicita la aplicación de una atenuante por dilaciones indebidas por haber transcurrido cerca de cuatro años desde los hechos hasta la celebración del juicio y más de dos años entre la transformación en Procedimiento Abreviado hasta la celebración del juicio oral.

El Tribunal de instancia rechaza la apreciación de una atenuante por dilaciones indebidas, en el cuarto de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, razonando que el tiempo transcurrido desde la fecha de los hechos hasta la celebración del juicio oral no tiene entidad suficiente para conceptuarlo como dilación indebida, teniendo en cuenta las circunstancias concretas de la causa y especialmente que los acusados provocaron esa mayor dilación al tenerse que acordar la busca y captura de los acusados Claudio , Mihai Gabriel y Cristina, imputados por Inocencia , declarándose la rebeldía de estos dos últimos, lo que determinó que se retrasara el Auto de conversión en Procedimiento Abreviado; y cuando se dictó Auto señalando el juicio oral, igualmente se tuvo que acordar la busca y captura de Inocencia , al encontrarse en ignorado paradero, por lo que no puede considerarse que se hubiese producido un retraso extraordinario que permita sustentar la atenuante solicitada de dilaciones indebidas.

Es cierto que el artículo 24.2 de la Constitución proclama "el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas", como igualmente se declara en el artículo 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, al afirmar que "toda persona tiene derecho a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable" y en el artículo 14.3 c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York al disponer que "toda persona tiene derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas" y este derecho ha sido reconocido en doctrina del Tribunal Constitucional y en jurisprudencia de esta Sala, y ha siso incorporada como una más de las atenuantes previstas en el artículo 21 del Código Penal por Ley Orgánica 5/2010, exigiéndose para su apreciación que la dilación sea extraordinaria e indebida, no sea atribuible al propio inculpado y no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Los requisitos legales que se señalan en la atenuante vienen a coincidir con reiterada jurisprudencia de esta Sala que venía precisando para su aplicación los siguientes criterios: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes y e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles.

Pues bien, en el presente caso, por las razones que se han dejado expresadas por el Tribunal de instancia, dado que los retrasos se han debida principalmente a que los acusados se situaron en ignorado paradero y determinaron se procediese a su busca y captura, no es de apreciar esa extraordinaria dilación y no procede aplicar la atenuante que se postula.

Este último motivo tampoco puede prosperar.