ATS, 21 de Marzo de 2017

Por el Juzgado de lo Social Nº 38 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 29 de abril de 2015 , en el procedimiento nº 1278/14 seguido a instancia de BANKIA, S.A. contra D. Celestino y MIRABAUD FINANZAS SOCIEDAD DE VALORES, S.A. (actualmente denominada MIRABAUD & CIE EUROPE, S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA) y MIRABAUD GESTIÓN S.G.L.L.C. S.A. (actualmente denominada MIRABAUD ASSET MANAGEMENT (ESPAÑA) SGIIC, S.A. con demanda reconvencional iniciada a instancia de D. Celestino contra BANKIA, S.A., sobre cantidad, que respecto de la indemnización de daños y perjuicios planteada a instancia de la demandante, declaraba la incompetencia de esta jurisdicción, con desestimación de la petición y absolviando a ambas demandadas; respecto de la restante reclamación de cantidad sobre devolución de salario variable e incumplimiento del pacto de no competencia post-contractual, interpuesta por Bankia, S.A., desestimaba las pretensiones absolviendo al demandado D. Celestino ; y respecto a la demanda reconvencional de reclamación de cantidad interpuesta por D. Celestino , sin entrar a conocer sobre el fondo del asunto, declaraba la prescripción de todas las acciones ejercitadas y en consecuencia absolvía a la demandada en reconvención, Bankia, S.A. de todas las pretensiones deducidas contra la misma en el presente procedimiento.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 14 de marzo de 2016 , que estimaba parcialmente el recurso interpuesto por Bankia, S.A. y desestimaba el interpuesto por D. Celestino y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada, estimando parcialmente la demanda.

Por escrito de fecha 13 de mayo de 2016 se formalizó por el Letrado D. Javier Tomás de la Cruz Bazo en nombre y representación de D. Celestino , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 2 de febrero de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contenido casacional y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

1.- El trabajador ha venido prestando servicios para ARCALIA PATRIMONIOS S.V. (actualmente denominada BANKIA BANCA PRIVADA), hasta el 10/7/2012 por finalización de la relación laboral por baja voluntaria del trabajador. Ostentaba la categoría profesional de Titulado Superior, desempeñando el cargo de Director de Negocio Bankia Banca Privada. Consta que, el 15/11/2010, se le comunicó al trabajador modificación sustancial definitiva de sus condiciones de trabajo para armonizar y homogeneizar las mismas en la mercantil ARCALIA PATRIMONIOS S.V. S.A., siendo aceptadas plenamente por el trabajador, comprometiéndose a no interponer ninguna acción contra la entidad por la modificación llevada a efecto, entendiendo ajustada la indemnización fijada por la Compañía en la cuantía de 583.655,00 euros. En fecha de 23/12/2010, ARCALIA PATRIMONIOS, S.V., S.A. y el actor, suscribieron contrato de trabajo, asumiendo éste las funciones propias e inherentes a la actividad de la banca privada, estipulando que " Durante la vigencia del pacto de no-competencia, el Trabajador se compromete a no prestar servicios por cuenta propia o ajena en ningún tipo de sociedad, corporación o institución financiera, salvo en aquellas que formen parte Grupo con la Compañía, en concepto de dedicación principal o accesoria, ya sea en forma directa o indirecta, por sí mismo o a través de terceros, que implique la realización de actividades relacionadas con la actividad comercial de banca privada de la Compañía ". Una vez finalizada la relación con dicha entidad, el demandante comenzó a prestar servicios para MIRABAUD FINANZAS SOCIEDAD DE VALORES, S.A., como Director General de Gestión Patrimonial y de Activos. La actividad de este grupo bancario y financiero, se centra en el ofrecimiento de servicios de gestión privada, gestión de activos e intermediación, así como asesoramiento financiero personalizado a clientes suizos e internacionales. La actividad de BANKIA y MIRABAUD no son esencialmente coincidentes, al no encontrarse basadas en un idéntico modelo de negocio, centrándose la actividad de BANKIA en su configuración como entidad financiera en un nivel más extenso y MIRABAUD en la gestión propia de carteras, SICAVs y diversos productos a medida. Todas las actividades descritas de forma genérica se incluyen en el concepto de Banca Privada, a pesar de la existencia de diferencias evidentes en el ejercicio propio de sus actividades, no disponiendo BANKIA en la actualidad ni de ficha ni gestora para el ejercicio de las funciones propias de gestión de patrimonios en banca privada (HP 11). Asimismo, consta en autos la relación de sociedades gestionadas por BANKIA y la situación actual de las SICAVs que se encontraban en BANKIA en el mes de junio de 2011, fecha de traspaso y/o liquidación y gestión actual las mismas. Debe resaltarse que en el mes de junio de 2011, se gestionaban por BANKIA un total de 171 SICAVs, y en la actualidad la gestión se limita a la cuantía de 53, bien por el traspaso de las mismas a diferentes entidades (MIRABAUD, BANCA MARCH, SANTANDER, PRIVATE BANK, UBS, etc.) o por disolución y/o liquidación de las mismas.

2. - En la demanda rectora de las presentes actuaciones BANKIA, S.A. reclama la cuantía total de 489.012,50 euros, por los siguientes conceptos: salario variable percibido por el trabajador desde el mes de enero de 2011 hasta la baja definitiva el 10/7/2012:41.809,35 euros. Devolución de 80.543,65 euros por incumplimiento del pacto de no competencia post-contractual desde el mes de enero de 2011 hasta la baja del trabajador el 10/7/2012; indemnización de daños y perjuicios causados a la entidad por el trabajador en 366.659,50 euros, calculados sobre la base de comisión que por la gestión del patrimonio hubiera percibido la entidad, de conformidad con el desglose contenido en el Hecho Quinto de la demanda. Por su parte, el trabajador formula demanda reconvencional de 173.711,29 € por los conceptos que se señalan.

3. - La sentencia de instancia desestima la demanda en todas sus pretensiones así como la demanda reconvencional. Recurrida en suplicación por ambas partes, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 14 de marzo de 2016 (Rec 73/16 ) estima parcialmente el recurso de suplicación de Bankia y con estimación parcial de la demanda condena al trabajador al abono de 80.543,65 € por devolución por incumplimiento del pacto de no competencia. En relación con lo que ahora interesa, la sentencia considera que existe un pacto al respecto; concurre un efectivo interés comercial e industrial y que el demandado ha infringido el pacto pasando a prestar servicios para otra entidad que por su actividad queda incluida en la cláusula de no competencia para después de extinguido el contrato, entendiendo que la referencia a actividades relacionadas con la banca privada es suficiente para delimitar el alcance de la prohibición de competencia.

4. - Acude el trabajador en casación para la unificación de doctrina que articula en tres motivos. En el primero denuncia que la sentencia recurrida sin proceder con carácter previo a la revisión fáctica, realiza ex novo una valoración de la totalidad de la prueba practicada en el acto del juicio por el juzgador a quo para alcanzar una conclusión contraria a la de este. El segundo, va dirigido a determinar si estaba correctamente retribuido el pacto de no competencia y el tercero para analizar si se ha producido el incumplimiento del pacto de no competencia.

La primera cuestión planteada en el recurso es la relativa a que la Sala de suplicación no puede alcanzar una conclusión jurídica distinta de la obtenida en la instancia si no se han modificado previamente los hechos probados. El motivo carece de contenido casacional. Esta Sala tiene declarado [SSTS 19/01/2001 (R. 2946/2000 ), 16/07/2004 (R. 3484/2003 ), 22/12/2014 (R. 2915/2013 ] y AATS 27/05/2014 (R. 1792/2013 ), 10/07/2014 (R. 3214/2013 )], que cualquier recurso, como cualquier pleito, tiene su razón de ser en la solución de la controversia jurídica en él planteada con independencia de que se discrepe o no de los hechos alegados o probados. En relación con el recurso de suplicación en concreto, esa doctrina se desprende de las previsiones del art. 193.c) LRJS en cuanto acepta expresamente que el mismo tenga por objeto la revisión del derecho sin condicionarlo a la previa revisión de los hechos probados, pues, por el contrario, lo que hace es limitar en gran medida las posibilidades de revisión de los hechos -apartado b) del mismo precepto-, dándole así la condición de recurso extraordinario, que deriva precisamente del hecho de que está llamado principalmente a la resolución de cuestiones de derecho, en el que la revisión de hechos figura como posibilidad accesoria e instrumental a la auténtica finalidad del mismo, que es justamente la revisoria del derecho aplicado por la sentencia de instancia. Por ello, aunque permanezcan inalterados los hechos probados de la resolución de instancia, el Tribunal de suplicación puede examinar si es correcta o no la calificación efectuada en esa resolución de instancia.

1.- Como es obligado, por imperativo del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , lo primero que debe valorarse en todo recurso de casación para la unificación de doctrina, es si concurre entre la sentencia recurrida y la que se propone como término de comparación el requisito básico de la contradicción.

Al respecto, el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, ( SSTS 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).

Tal y como se adelantaba en la precedente providencia no concurre el requisito de la contradicción en ninguna de las cuestiones planteadas.

2. - Respecto al primer motivo, la contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho, las pretensiones ejercitadas y el alcance de los debates. La sentencia de contraste, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 11 de febrero de 2016 (Rec 578/15 ), confirmatoria de la de instancia desestima la demanda en reclamación de los incentivos correspondientes al año 2014 por no haber acreditado el trabajador su derecho a los mismos. En este caso, se argumenta que inatacado el relato de hechos probados, y no constando en absoluto que el actor haya alcanzado los objetivos necesarios para devengar la cantidad que reclama, el recurso no puede tener favorable acogida. Sin embargo, en la sentencia recurrida, se trata de interpretar el pacto de no competencia post contractual y si se dan las condiciones para su aplicación, en particular si es preciso que la empresa demuestre pormenorizadamente las funciones concretas desarrolladas en la nueva entidad, la exacta coincidencia en las actividades de una y otra empresa, o se demuestre la existencia de un perjuicio sufrido en términos económicos, o la culpabilidad del trabajador en la atracción de clientes a la nueva entidad para la que presta servicios. Y mientras la sentencia de instancia entiende que es necesario la Sala de suplicación, matiza las exigencias realizando una nueva valoración jurídica (que no fáctica).

3. - A) En el segundo motivo - retribución del pacto de no competencia - invoca la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 6 de junio de 2012 (Rec 2136/11 ) confirmatoria de la de instancia que desestima la demanda empresarial en la que se solicita la condena del trabajador demandado al pago de la suma reclamada en concepto de incumplimiento del pacto de no concurrencia al entender que la empresa no habría acreditado el pago de una compensación adecuada al trabajador por la obligación de no concurrencia pactada en la novación de la relación laboral firmada en enero de 2007.

   2. La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferente el alcance de los debates, puesto que en la recurrida la pretensión ahora planteada es desestimada por defectos en su formulación, mientras que en la de contraste no existe ningún reproche a los aspectos formales del recurso de suplicación, entrando a conocer, y decidiendo directamente sobre dicha cuestión. Es sabido que para que pueda ser apreciable la identidad, es necesario que además de haberse propuesto en las dos sentencias como tema de decisión la misma cuestión, los debates sean homogéneos, la decisión se sustente en la estimación o desestimación de dicha cuestión y que aquéllas lleguen a soluciones diferentes. Por tanto es preciso que el núcleo de la argumentación o la «ratio decidendi» de las sentencias» sea el mismo, de modo que no existe contradicción entre una sentencia que decide sobre la cuestión casacional y otra que no lo hace, porque mientras que en un caso el problema planteado es objeto inmediato y directo de enjuiciamiento, en el otro no ha entrado en el ámbito de la decisión.

   Y esto es lo ahora acontecido, puesto que en el caso de autos, el trabajador alega que no existió compensación económica adecuada toda vez que el concepto que en las nóminas aparecía como tal debería considerarse salario. Esta tesis fue rechazada en la instancia y reiterada en suplicación. Ahora bien, la sentencia considera que dicha oposición tendría que haberse articulado por el cauce del art. 197.1 de la LRJS , es decir, alegando una causa de oposición subsidiaria no estimada en la sentencia, y por tanto con análogos requisitos a los establecidos en el art. 196, formulando el correspondiente motivo como si se tratara de un recurso, en este caso un motivo del apartado c) del art. 193 LRJS con obligada cita de los preceptos legales y en su caso jurisprudencia que se consideren infringidos. Y al no haberlo hecho así, se desestima la alegación. Sin embargo, en la sentencia de contraste se analiza el alcance del pago y en particular si se cumple el requisito de pago efectivo de una compensación económica adecuada y suficiente al trabajador. Concluyendo que dicha exigencia no se cumple pues si el trabajador viene trabajando para la empresa desde el año 1983 y firma el pacto de no competencia en enero de 2007, pero sigue ganando a partir de esa fecha prácticamente lo mismo que ya percibía en 2006, la conclusión no puede ser otra que la de entender que ese pacto ha constituido un mero subterfugio que no ha supuesto en realidad el abono de una contraprestación económica adecuada.

   Por otra parte, las argumentaciones que efectúa la sentencia recurrida en relación con las alegaciones del recurrente relativas a la naturaleza del complemento destinado a retribuir la no dedicación post contractual tienen la consideración de obiter dicta y por tanto inviables para sustentar el recurso unificador. Esta Sala tiene declarado que las declaraciones o conclusiones constitutivas de "obiter dicta" carecen de virtualidad a los efectos de la contradicción entre sentencias que prevé el art. 217 de la LPL , como se deduce de lo declarado en las sentencias de esta Sala de 22 de septiembre del 2005 (rec. nº 3454/2004 ), 23 de marzo del 2005 (rec. nº 5344/2003 ) y 26 de abril del 2004 (rec. nº 2098/2003 ), entre otras los "obiter dicta" no pueden fundar la admisión del recurso que nos ocupa por supuesta contradicción de doctrina ya que, la contradicción sólo existe cuando en supuestos de hecho similares con fundamentos y pretensiones sustancialmente idénticos, se dictan sentencias contradictorias, esto es cuando existe una contradicción real y no hipotética. ( STS 25/6/2008, rec 2150/2007 ; 23/9/2008, rec 2370/07 ).

4. - A) Finalmente en el tercer motivo - incumplimiento de pacto de no competencia- invoca la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 24 de abril de 2001 (Rec 439/01 ) confirmatoria de la de instancia que desestima la demanda interpuesta por la empresa que tiene por objeto reclamar a los trabajadores las cantidades que se señalan como consecuencia del incumplimiento de la cláusula de no competencia. Los demandantes venían prestando servicios para la empresa Lerena Informática SL, en virtud de contrato en el que se pactó, entre otras cuestiones, una cláusula de no competencia post contractual, con la categoría de licenciados. Durante el periodo de vigencia de la relación las únicas funciones que realizaron los actores consistieron en la implantación del paquete informático Movex propiedad de la empresa Intentia Consulting, con la que la empleadora suscribió contrato de colaboración, para lo que recibieron la correspondiente formación. Tras el cese en Lerena Informática SL pasaron a prestar servicios para Intentia Consulting. En el caso, no se ha probado que los trabajadores realizaran una competencia que perjudicara a la empresa ya que, consta que la demandada perdió la comercialización del producto Movex, que vuelve a la empresa Intentia Consulting y a ella se incorporan 5 trabajadores de Lerena Informática SL. La sentencia considera que no se ha acreditado a concurrencia de actividad ya que al haberse perdido la comercialización de Movex no existía el interés industrial o comercial para que pudiera darse la responsabilidad sobre la concurrencia. La empresa ha perdido una comercialización, pero que no fue como consecuencia de la actividad de los demandados sino por la "rescisión del acuerdo de colaboración" con la empresa que era propietaria del producto informático en cuestión.

   2. Nada semejante acontece en la recurrida en la que consta que el actor suscribió contrato, en el que se incluyó la cláusula de no competencia post contractual con ARCALIA PATRIMONIOS S.V. S.A., que después de la baja del actor fue absorbida por BANKIA BANCA PRIVADA S.A., y más adelante por BANKIA S.A. El actor, que desempeñaba el cargo de Director de negocio de Banca Privada, pasó a prestar servicios una vez finalizada la relación con la demandante para MIRABAUD FINANZAS SOCIEDAD DE VALORES S.A. como Director general de Gestión patrimonial y de activos. Se estima que la referencia a actividades relacionadas con la banca privada es suficiente para delimitar el alcance de la prohibición de competencia. Añade que la actividad del grupo bancario y financiero MIRABAUD se centra en el ofrecimiento de servicios de gestión privada, gestión de activos e intermediación, así como asesoramiento financiero personalizado a clientes suizos e internacionales, y sus servicios comprenden, con el detalle que contiene el hecho probado 11º, gestión de patrimonios, intermediación, "asset management" y previsión. Todas las actividades descritas se incluyen en el concepto de banca privada, por lo que aprecia la coincidencia de actividades pues todas las entidades, tienen la banca privada entre sus actividades. Añade que aunque BANKIA S.A. no dispone "en la actualidad" ni de ficha ni de gestora para el ejercicio de las funciones propias de gestión de patrimonios en banca privada, es un dato circunstancial que puede estar sujeto a variación; y por otra parte se valora que actualmente todavía BANKIA S.A. tiene la gestión de 53 SICAV de las 171 que tenía en el mes de junio de 2011, habiendo traspasado la gestión de las restantes precisamente a MIRABAUD.

   En conclusión, la contradicción no puede ser apreciada al ser diferentes los supuestos de hecho y en particular las actividades afectas a la no competencia, así como los extremos acreditados en una y otra lo que hace que en la recurrida se estime la coincidencia de actividades y la existencia de un efectivo interés comercial, mientras que en la de contraste no.

5. - Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto. Por otra parte, y en relación con el motivo tercero las alegaciones que lleva a cabo la parte recurrente, pertenecen más bien al ámbito del debate de fondo sobre la cuestión controvertida, que al del presente recurso, no alterando las precedentes consideraciones sobre la falta de identidad que es presupuesto de viabilidad del recurso de casación unificadora.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.