STS 282/2017, 19 de Abril de 2017

El Juzgado Central de Instrucción nº 4 instruyó sumario con el nº 6 de 2014 contra Calixto y otros, y, una vez concluso lo remitió a la Sección Cuarta Sala Penal Audiencia Nacional, que con fecha 30 de mayo de 2016 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados :

PRIMERO.- Fruto de las investigaciones que se estaban llevando a cabo por el M.A.O.C.N (Maritime Analisis and Operation Centre-Narcotics) con sede en Lisboa (Portugal) se informó en fecha 19 de julio de 2014 al C.I.C.O. (Centro de Inteligencia contra el crimen organizado), actualmente (CITCO), que se estaba produciendo un trasvase de droga en el punto 15°24'N 55°10'W, desde una embarcación procedente de las costas sudamericanas a otra, cuya misión consistiría en trasladar dicha droga a la Península. A consecuencia de dichas informaciones y tras investigaciones llevadas a cabo por la UDYCO-CENTRAL; GRECO GALICIA y el CICO (CITCO), se identificó la embarcación, tratándose de un velero de nombre DIRECCION000 con folio 6VA-35-08 y pabellón Español. El velero, en fecha 18 de junio de 2014, atracó en el puerto del Algarbe (Portugal), de donde partió en fecha 22 de junio de 2014, siendo sus ocupantes los acusados Leoncio , Fidela y Torcuato y cuya misión consistiría en acudir a un punto determinado del Océano Atlántico, donde los suministradores les trasvasarían la droga que debían introducir en la Península. Por el titular del Juzgado Central de Instrucción número 4 de la Audiencia Nacional en fecha 14 de agosto de 2014 se autorizó el abordaje de la embarcación. Así, en fecha 14 de agosto de 2014 zarpó del Puerto de Vigo el buque de la Guardia Civil "RÍO MIÑO" con miembros de la Guardia Civil con destino en la unidad Central Operativa y de la Policía Nacional adscritos a la Sección Galicia, junto con miembros del Grupo Especial de Operaciones del Cuerpo Nacional de Policía (GEO), con el fin de proceder al abordaje de la embarcación DIRECCION000 con matrícula ....-....-....-.... . En fecha 25 de agosto de 2014, el titular del Juzgado Central de Instrucción número 4 de la Audiencia Nacional autorizó la prórroga del abordaje hasta el 1 de septiembre de 2014. A las 23,15 horas del día 25 de agosto de 2015 y en las coordenada 41°27.93'N-10°34.27'0, se llevó a cabo el apresamiento del velero de nombre DIRECCION000 de pabellón Español que figuraba a nombre del acusado Calixto . Con el fin de no ser identificados, el velero navegaba sin ninguna luz, contraviniendo las normativas de navegación. El 26 de agosto de 2014 se autorizó, mediante auto por el titular del Juzgado Central de Instrucción número 4 de la Audiencia Nacional, la entrada y registro de la embarcación DIRECCION000 , la que se llevo a cabo en presencia de la Comisión Judicial y de los investigados y sus letrados al día siguiente, 27 de agosto. Durante el abordaje los agentes observaron mochilas, bolsas y paquetes en los cuartos de baño de los camarotes y en huecos especialmente habilitados en el somier del camarote de babor a popa. Tras la inspección del velero se hallaron: - 224 tabletas algunas en el interior de bolsas de supermercado y otras sueltas en el hueco del somier. - 4 Fardos negros atados con cuerdas amarillas. - 29 bolsas de deporte de color negro. En el interior del velero se encontraban los acusados Leoncio , Torcuato y Fidela . La droga incautada ascendía a 874.75 kg. de cocaína con una riqueza del 59,52 por ciento y cuyo precio en el mercado ilícito ascendería a 27.749.882,53 euros en su venta al por mayor y 119.353.032,79 en su venta por dosis. Tras el registro de la embarcación se halló en su interior: - Teléfono satélite marca Iridium n° NUM000 . - Tarjeta SIM de Vodafone con n° NUM001 . - Ipad con num. De serie NUM002 . - Transformador marca Iridium con su cargador. - Unos prismáticos marca Mariner de color negro. - Tarjeta con la inscripción C-MP y n1 ME-EM-M91701MM 02- APR- 08 1403. - Carpeta verde con documentación del velero. - Transmisor marca ICOM-M23 negro con su cargador. - Dos mochilas con un portátil en su interior y varias cartas náuticas. - Una plancha de plástico gris para tapar nombre de embarcación y letras para pegar. - Mochila con una cámara Nikon en su interior con teleobjetivo, otro con n° AR46D33697 y cargador. -Hoja con "codificado alfanumérico", para cifrar nombres. - Agenda de color marrón con anotaciones varias. - Bandera tricolor (rojo, blanco, azul de Holanda). - Tarjeta de memoria marca Garmin. - Bloc de notas color rojo con anotaciones personales. - Factura de la Marina de Ville Quanteira de feche 21/6/2014 a nombre de Isidro . - Papel con anotaciones de Andree (La Palma) NUM004 . - Cartera con documentación de Fidela . - Un pen- drive. -Tpod n° 8k3364NT9ZU de color plata. - Dos inhibidores de color negro sin marcas con 6 tomas de antena uno de ellos con una anotación manuscrita. - Prismáticos marca Korius de color verde. - Extracto bancario de EVO siendo titular Fidela de Feche 27/06/2013. - Ticket de pago de gasóleo de Marine de Vilamouro de 294,13 euros. - Cámara de fotos marca Canon Power Shot D10 DE 12.1 MG con su funda. Entre las pertenencias del acusado Leoncio se halló una riñonera marrón conteniendo en su interior: - una hoja de papel dobladas en la que aparece por ambas caras anotaciones manuscritas y, en cuyo anverso se pudo leer lo que es una tabla de claves y en su reverso la inscripción "PUNT-15-2400N/54200W", coordenadas que coincidía con el punto geográfico donde se había trasbordado la carga con la droga de la embarcación rápida al velero en fecha 25 de julio. - Una factura de Atraque de Puerto Calero R.C.N La Palma puerto de Santa Cruz de la Palma a nombre de Leoncio para la embarcación DIRECCION000 con fecha de inicio 27/06/2014 a 07/07/2014. - Libreta pequeña de anillas con tapas verdes, con las anotaciones manuscritas "IMPRENTA NOMBRES STON en vinilo ROCK -THOR 933252104- Barna. Al acusado Leoncio se le intervino 1.810 euros procedente del tráfico de dicha sustancia. Por el Instructor de las diligencias se autorizó al desprecinto y volcado de los efectos informáticos intervenidos en la embarcación DIRECCION000 : En una de las dos mochilas incautadas se halló en su interior dos cartas náuticas con anotaciones manuscritas que se corresponde con la trayectoria que el velero había realizado, anotándose la fecha de jueves 8, viernes 16, lunes 18, miércoles 21 y domingo 25. En la otra mochila se encontró una cámara Nikon con numero AR46D33697 con su cargador y teleobjetivos; dos inhibidores de señales sin marcas. - Una hoja con la fotocopia de unas anotaciones manuscritas con una tabla que hace referencia a una codificación alfanumérica pactada. - Una agenda de color marrón, con diferentes anotaciones manuscritas y en una de las tapas en un departamento se encuentra el soporte de una tarjeta IRIDIUM con número: NUM003 y MVS anotado a rotulador. - Una carpeta verde conteniendo en su interior un contrato de compraventa del velero DIRECCION000 constando como vendedor la empresa "Alternative Spring Unipessoal Lda." y como comprador Leoncio de fecha 20 de junio del 2014. - Factura de amarre del día 21 de junio de 2014 en Vilamoura (Portugal) para la embarcación DIRECCION000 . - Una plancha de plástico Gris, y letras para pegar con las palabras empresas THOR". "ROCK" y "STUN". Una bandera tricolor (Rojo blanco Azul). Un bloc de notas de color rojo, con anotaciones manuscritas. Los acusados, tras ser interceptados y trasladados a la embarcación de la Guardia Civil Río Mirlo, aprovecharon las facilidades que se les dio por los Agentes actuantes para coger sus efectos personales y, de forma subrepticia, llevarse un teléfono Iridium, que, tras el cacheo les fue localizado. En el interior del velero se hallaron otros dos teléfonos satélite Iridium. SEGUNDO.- Con el fin de asegurarse que la embarcación, caso de ser aprehendida pudiera ser reclamada por los acusados, el también acusado Calixto , figuró de forma ficticia como titular de la misma. Diego , empleado de la empresa Marina Estrella SL situada en el club Náutico de Valencia, sociedad dedicada a la venta de embarcaciones y alquiler de amarres, tenía el encargo de Juan Ramón , quien representaba a la mercantil PANDORA LYS SL con CIF B-97103980 con domicilio social en Valencia, de la venta de la embarcación, anunciándola a través de Internet y en la feria del sector celebrada en Valencia entre abril y mayo 2014, acudiendo el acusado Calixto , quien, a pesar de carecer de conocimiento alguno de náutica se interesó por su adquisición. Una vez decidió, en connivencia con el resto de los acusados, adquirir la embarcación que serviría para trasladar la droga a España y, siguiendo el plan previamente concertado, constituyó "on line" y para dicho fin, en fecha 28 de mayo de 2014 la mercantil "Alternative Spring Unipessoal LDA" en Portugal, con objeto social "comercio de equipamientos náuticos, accesorios y alquiler de embarcaciones de recreo" apareciendo como socio único el acusado Calixto . En fecha 13 de junio de 2014 firmó en nombre de la mercantil que acababa de constituir en Portugal un contrato de compraventa de la embarcación DIRECCION000 por un importe de 160.000 euros. El acusado abonó en efectivo al representante de la empresa Pandora Lys, Juan Ramón 8.600 euros en fecha 12 de junio de 2014 y para el pago del resto y con la misma fecha 12 de junio de 2014 un cheque de la Caixa General de Depósitos por 151.400 euros, entidad con sede en Portugal. El 20 de junio de 2014, siete días después de la adquisición de la embarcación, pactó, ficticiamente con el acusado Leoncio su venta por un importe declarado de 200.000 euros. Como quiera que la finalidad no fuera otra que hacerse pago con 20.000 euros por la gestión realizada en su condición de testaferro, se acordó entre ambos acusados que se abonaría de la siguiente forma: 10.000 euros a la firma del contrato. 10.000 euros a la entrega de la embarcación, cantidad que se abono mediante transferencia. 180.000 euros en 45 cuotas aplazadas a 4.000 euros mensuales, sin pacto de intereses. Tras la detención y aprehensión de la droga, el acusado, tal y como había pactado con el resto de los acusados, solicitó el 8 de septiembre de 2014 la devolución de la embarcación por impago de la deuda

.

Por Auto de 6 de junio de 2016 se aclaró la anterior sentencia conteniendo la siguiente Parte Dispositiva:

El Tribunal Acuerda: «Rectificar el fallo de la sentencia de fecha 30 de mayo de 2016 , en el sentido de añadir "se condena a Calixto como autor responsable de un delito contra la salud pública a la pena de .....".»

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

Que debemos condenar y condenamos a Leoncio , Fidela y Torcuato como autores responsables del delito contra la salud pública ya definido, con la concurrencia en los mismos de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de confesión tardía, como muy cualificada, a las penas de seis años y un día de prisión, y dos multas de sesenta millones de euros a cada uno de ellos. Del mismo modo, debemos condenar y condenamos a Calixto como autor responsable del mismo delito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de diez años de prisión y dos multas de sesenta millones de euros. Los condenados harán efectivas las costas procesales satisfacción 1/4 de las mismas cada uno de ellos. Se acuerda la disolución de la mercantil Alternativa Spring Unipersoal L.D.A. y el comiso de su capital social. Así mismo se acuerda el comiso de la embarcación DIRECCION000 y del dinero y efectos intervenidos a los procesados. Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que deberá ser anunciado en el plazo de cinco días, contados a partir de la última notificación

.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado D. Calixto , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Calixto , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 L.O.P.J . y art. 852 L.E.Cr . por vulneración del art. 24.2 de la C.E. de 1978 que consagra el derecho a la presunción de inocencia, toda vez que no existe prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia de la que goza Don Calixto respecto a los hechos que se le imputan y que fueron subsumidos por el Tribunal sentenciador en el tipo penal de los arts. 368 , 369.5 y 370.3 del C.P .

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 L.O.P.J . y art. 852 L.E.Cr . por vulneración del art. 120.3 de la C.E. de 1978 que consagra la exigencia de motivación de las sentencias y art. 24.1 C.E . 78 que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva.

Tercero.- Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el nº primero del art. 849 L.E.Cr . por haber infringido la resolución judicial preceptos penales de carácter sustantivo u otras normas del mismo carácter que deban ser observadas en aplicación de la ley penal ( art. 849.1º L.E.Cr .), en concreto arts. 368 , 369.5 , 370.3 y 5 del C. Penal .

Cuarto.- Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el nº primero del art. 849 de la L.E.Cr . por haber infringido la resolución judicial preceptos penales de carácter sustantivo u otras normas del mismo carácter que deban ser observadas en aplicación de la ley penal ( art. 849.1º L.E.Cr .), en concreto, artículos 28 y 29 del C. Penal en relación con los arts. 368 , 369.5 y 370.3 del C. Penal .

Quinto.- Por quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el nº 3º del art. 851 L.E.Cr . al no haber resuelto la sentencia todos los puntos que han sido objeto de defensa.

Sexto.- Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el nº 2º del art. 849 L.E.Cr .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, se opuso a la admisión de todos sus motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 22 de marzo de 2017, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

El único recurrente de los cuatro acusados, condenados en la instancia, alega en el primer motivo, amparado en el art. 852 L.E.Cr . y 5.4 L.O.P.J ., la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 C.E .).

1. El recurrente desarrolla estructuralmente el motivo, reproduciendo los apartados A) y B) de los hechos probados, negando la existencia de pruebas que acreditaran tal relato fáctico. En particular considera que el proceso ha estado ayuno de pruebas sobre la intervención en el transvase de la droga de una embarcación a otra.

   Describe en el apartado B) todas las maniobras y actividades relativas a la argucia y dedicación de la nave (velero) a la introducción de gran cantidad de droga en España, concretamente de 874,75 Kg. de cocaína con un grado de pureza de 59'52%.

   Alude a la ausencia de valoración de la prueba de descargo, practicada a instancias del recurrente, particularmente prueba documental. En concreto alega que no consta que el recurrente utilizara para la compra de la embarcación un dinero proveniente del resto de los acusados o de un tercero desconocido.

   Tampoco ha sido debidamente acreditado que el impugnante sospechase el destino que finalmente D. Leoncio y resto de los condenados iban a dar a la embarcación, esto es, dedicarla al transporte de sustancias estupefacientes.

   A continuación analiza la valoración crítica hecha por el Tribunal de su testimonio, restándole credibilidad, dando preferencia al testimonio de los testigos propuestos por el Fiscal.

   Asimismo rechaza la afirmación de que carecía de la capacidad económica para adquirir la embarcación, a la vista de las características técnicas de la misma, que de alguna manera comprobó en su momento.

   Por último sostiene que el testimonio del capitán de la Unidad Central Operativa NO 8746E, no arroja dato alguno de que el recurrente pudiera estar relacionado con el mundo de las drogas y sus familias.

2. Al recurrente no le asiste la razón:

   Ante todo hemos de dejar sentado que el recurso de casación no tiene por objeto realizar una nueva reconsideración de las pruebas habidas, para que por Tribunal diferente se enjuicien de nuevo los hechos.

   El recurso de casación debe limitarse a comprobar:

   1. Que existió en la causa prueba de cargo, aunque fuera mínima, que sostenga y justifique la sentencia de condena.

   2. Que tales elementos probatorios se obtuvieron con acomodo a los principios y normas constitucionales y procesales.

   3. Que las probanzas se sometieran a los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción en el juicio plenario con todas las garantías y con intervención de las partes procesales.

   4. Que tales pruebas fueron valoradas por el Tribunal sentenciador, con sometimiento a las reglas de la lógica, los dictados de la experiencia y los criterios científicos, con exclusión de cualquier arbitrariedad.

   Al recurrente no le es permitido por tanto llevar a cabo una personal valoración o interpretación de las pruebas, ni siquiera a este Tribunal ya que la determinación del sentido y alcance de las mismas, en especial, de las que poseen naturaleza personal, corresponde hacerlo de manera exclusiva y excluyente al Tribunal de inmediación (en este caso la Audiencia Nacional).

3. Hechas las precedentes consideraciones procede acreditar las pruebas de cargo concurrentes en la causa.

   Con carácter general y en orden al primer apartado de la causa, con repercusión en el segundo (apart. B) existieron las siguientes:

   - Reconocimiento y aceptación de los hechos consignados en el escrito acusatorio que los tres condenados no recurrentes asumieron "sin ningún género de cortapisas, colaborando de manera eficaz con la administración de justicia".

   Sobre este punto es obvio que tal conformidad o aceptación fáctica no debe referirse a aspectos que afecten a la conducta o comportamiento de terceros, sino solo a los que de modo directo atañen al procesado que presta conformidad.

   Además de los hechos delictivos en general deben considerarse acreditados por aceptación (sin perjuicio de las pertinentes corroboraciones):

   1) La afirmación de la pág. 8 de la recurrida, en cuanto se refiere a la incautación de una carpeta verde, en cuyo interior figura un contrato de compraventa sobre el velero " DIRECCION000 ", figurando como vendedor la empresa "Alternativa Spring Unipersonal Lda." y como comprador Leoncio de fecha 20 de junio de 2014.

   Esta afirmación fue admitida no solo por el recurrente sino por Leoncio , que en el juicio oral (véase grabación: 114.3' a 114 y 13') reconoce no solo los hechos relativos a la droga que se trasladaba, sino también la compra de la embarcación en la que figuraba como adquirente.

   2) En el apartado 2º del factum, párrafo 1º, se lanza una pregunta que afecta a todos ellos: "si con el fin de asegurarse que la embarcación, caso de ser aprehendida, pudiera ser reclamada por los acusados (debe entenderse por sí o a través de Leoncio ), el también acusado Calixto , figuró de forma ficticia como titular de la misma".

   3) También afectó la conformidad de Leoncio a la afirmación de que "el 20 de junio de 2014, siete días después de la adquisición de la embarcación, pactó ficticiamente , con el acusado Leoncio su venta por un importe declarado de 200.000 euros. En el párrafo siguiente, se le califica como testaferro , en relación al contrato realizado entre ambos acusados por la venta de la embarcación.

   4) Estas aceptaciones de hechos de los acusados se confirman por el pacto con el resto de los acusados, para solicitar, como así fue, el 8 de septiembre de 2014 la devolución de la embarcación por impago de deuda.

4. Como corroboraciones a estas conformidades podemos añadir:

   1. El testimonio del capitán de la Central Operativa M.08746 E (folio 15) al que se hace referencia en el recurso, que limita su actuación a los pasos previos (indicios de que una embarcación recibía un cargamento de otra en alta mar de cocaína), así como el auto del Juez Central de Instrucción nº 4, que en fecha 14 de agosto autorizó el abordaje de la nave.

      Tales documentos de corroboración son valorables por la Sala sentenciadora con base en el art. 726 L.E.Cr . que señala que "El Tribunal examinará por sí mismo los libros, documentos, papeles y demás piezas de convicción que puedan contribuir al esclarecimiento de los hechos o a la más segura investigación de la verdad".

      Así pues como prueba documental figura la actuación de la policía judicial, en su condición de funcionarios, que presenta al Juez Central de Instrucción una solicitud para que adopte una resolución y la propia resolución.

   2. También como prueba documental con apoyo jurídico en el mismo precepto ( art. 726 L.E.Cr .), figuran las actuaciones judiciales documentadas, consecuencia del auto de 26 de agosto de 2014 en el que se autoriza por el Juez Central de Instrucción nº 4 la entrada y registro de la embarcación " DIRECCION000 ", la que se llevó a cabo (véase factum, pág. 5), en presencia de la comisión judicial y de los investigados y sus letrados el día siguiente 27 de agosto.

      Con esta base todo cuanto se intervino en el registro y ocupación de la embarcación, que consta en acta y que refleja el factum, constituye un acreditamiento que refuerza el relato probatorio que se impugna.

5. Como pruebas limitadas exclusivamente a acreditar el hecho y participación del recurrente, relativo a la aportación de la embarcación para el transporte e introducción en España de la droga aprehendida, figuran:

   1. Testimonio de Juan Ramón representante de la mercantil Pandora Lys y Diego empleado de la empresa Marín Estrella, S.L., ubicada en el Club náutico de Valencia, los cuales ratificaron en juicio los testimonios evacuados en el sumario ante la judicial presencia.

   2. El funcionario de la UCO con carnet profesional NUM005 , que aportó al juicio el resultado de las investigaciones sobre el velero DIRECCION000 .

   El acusado figuró como titular de la misma 6 días, después de haberla adquirido una empresa suya que creó "on line" una semana antes. Todo ello hace creer al Tribunal de instancia con suficiente fundamento que se trató de una compraventa ficticia .

6. En relación a los concretos reparos opuestos por el recurrente hemos de manifestar que la Sala de instancia sí analizó la prueba de descargo, especialmente la documental, pero no le atribuyó credibilidad, por ser más consistente y razonable la tesis sostenida por el Tribunal sentenciador y que entraba en contradicción con las exculpaciones o finalidades de la compra aducidas por el recurrente.

   Por lo demás resulta indiferente que el acusado poseyera capacidad económica para adquirirla o bien de fuentes ignotas recibiera el numerario para hacer la adquisición del velero. En cualquier caso o participa directamente en la inversión ilícita, o es testaferro de un tercero al que encubre su identidad. Siempre caería en comiso la embarcación en tanto instrumento directo para la comisión del delito.

   En conclusión, la Audiencia Nacional dispuso de prueba de cargo suficiente, debidamente obtenida y practicada en el plenario, valorada razonablemente por el Tribunal con acomodo a las normas y criterios de la lógica, la ciencia y la experiencia.

   El motivo ha de rechazarse.

Con sede procesal en el art. 5.4 L.O.P.J . y 852 L.E.Cr ., alega el recurrente en el correlativo ordinal la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, producido por una deficiente fundamentación de la sentencia.

1. El recurrente alude a multitud de temas, que es posible que la Audiencia no haya analizado con minuciosidad, pero ha dado una respuesta razonable, directa, indirecta o inferida a las cuestiones que se plantearon.

   De forma especial el recurrente alude:

   1) No se ha justificado probatoriamente el relato del hecho 1º de la resultancia fáctica, en especial que hubo connivencia con los demás acusados para la adquisición de le embarcación y el pacto para la recuperación de la misma.

   2) Por qué conocía o debía conocer el acusado el destino que se iba a dar a la embarcación.

   3) Por qué el nuevo testaferro o comprador fáctico ha de reputarse autor y no cómplice.

   4) Una pena de 10 años merecería mayores argumentaciones justificativas de su imposición.

   5) No se valora la prueba de descargo, particularmente de la abundante prueba documental.

   6) Muestra desacuerdo sobre el tenor de los testimonios de los testigos, en relación al estado de la embarcación y su comprobación ( Juan Ramón y Diego ) y sobre la situación económica del acusado, por haber encomendado el Instructor la pericia a un agente policial que no es licenciado en Económicas ni Empresariales.

   7) Al considerar el recurrente testaferro no se declara como hecho probado que la actuación del mismo fuera esencial para la perpetración del delito.

2. Ante tales esenciales alegaciones resulta necesario hacer unas consideraciones jurídicas sobre la obligación de motivar las sentencias ( art. 120.3 C.E .).

   Respecto a la tutela judicial efectiva, la Audiencia ha dado respuesta fundada jurídicamente a las pretensiones de las partes, las cuales han tenido la oportunidad de alegar y probar sus tesis acusatorias y exculpatorias, disponiendo de los pertinentes recursos, en esta hipótesis el de casación, que han ejercitado, y posteriormente tendrán la posibilidad de exigir la ejecución de lo resuelto por el Tribunal.

   Dentro de dicha tutela la respuesta razonada y razonable del Tribunal afecta a tres aspectos:

   1. A la justificación del relato probatorio a través de la prueba practicada (motivación fáctica).

   2. La obligación de argumentar acerca de la norma jurídica a aplicar dentro de las pretensiones de las partes, merced al juicio de subsunción (motivación jurídica).

   3. Finalmente, de acuerdo a los hechos probados y la norma aplicable, al juzgador individualizará la pena y demás consecuencias accesorias, así como las indemnizaciones civiles y costas (motivación decisional).

   Con esa triple motivación se pretende evitar la arbitrariedad judicial, incrementar la credibilidad de la justicia convenciendo a las partes y a la sociedad de la legalidad y rectitud de sus resoluciones, al objeto de merecer el respeto a lo decidido y por último permitir el conocimiento de la argumentación de la sentencia, cuando competa su análisis a los tribunales superiores (apelación y casación), que deben pronunciarse sobre la bondad de la decisión de la instancia.

   Ahora bien, los recurrentes nunca se hallarán al mismo nivel de igualdad con el juez o tribunal en la discusión de los puntos controvertidos, sino que la facultad decisoria la ostentaría de forma exclusiva y excluyente el órgano judicial, en cuanto está adornado de las condiciones de imparcialidad y objetividad, consecuencia de la independencia de criterio.

3. Sobre los apartados 1), 2), 5) y 6) relativos a la valoración fáctica de las pruebas, hemos de remitirnos a lo dicho en el motivo primero. Cabe añadir que en relación a la participación del recurrente se contó no solo con la prueba testifical, sino con la declaración de Leoncio , los documentos contractuales y en general con unos datos objetivos que armónicamente enlazados justifican la convicción de la Audiencia.

   En definitiva hemos de remitirnos a los datos que la sentencia recurrida señala en las págs. 11 y 12. La valoración de la prueba de descargo ha llevado a la Audiencia a realizar una descalificación general de la misma, al contraponerse a otra más racional, sensata y contundente, que demostraba lo contrario.

   Así, la recurrida nos dice:

   "La versión de los hechos que ha ofrecido el procesado Calixto carece de visos de veracidad y debemos comenzar centrando nuestra atención en la siguiente secuencia de hechos y sus fechas:

   - 28 de mayo de 2014: Calixto constituye "on line" la mercantil "Alternativa Spring Unipersoal L.D.A.", en Portugal, con objeto social comercio de equipamientos náuticos, accesorios y alquiler de embarcaciones de recreo, apareciendo como socio único el referido Calixto , y con la exclusiva finalidad de adquirir la embarcación DIRECCION000 .

   - 13 de junio de 2014: Calixto suscribe en nombre de la mercantil que constituyó en Portugal un contrato de compraventa respecto a la embarcación DIRECCION000 por un precio de 160.000 euros, que satisface de la forma ya expresada.

   - 20 de junio de 2014: Calixto simula transferir la repetida embarcación DIRECCION000 a Leoncio , por un precio de 200.000 euros.

   - 22 de junio de 2014: El velero DIRECCION000 parte del puerto del Algarbe (Portugal) llevando como ocupantes a Leoncio , Fidela y Torcuato , con la misión específica de llegar a un punto determinado del Océano Atlántico, donde los suministradores de la sustancia estupefaciente trasvasaron la droga que debían introducir en la Península Ibérica.

   - 25 de agosto de 2015: apresamiento del Velero DIRECCION000 en las coordenadas 41° 27. 93'N-10° 34. 27'0, hallándose en su interior 874,75 kg. de cocaína con una riqueza del 59,52%. Esta secuencia de hechos tan ligados e inmediatos en el tiempo ponen de relieve que Calixto adquirió la embarcación para destinarla a lo que se destinó, careciendo de sentido las explicaciones dadas por el repetido Calixto , que además resultan desvirtuadas por la testifical.

   A todo ello hemos de añadir que no ofrece menos garantías una pericia patrimonial practicada por un agente policial especializado en la investigación de actuaciones fraudulentas y delictivas, y con mayores garantías para el juzgador, que la realizada por un economista.

4. Respecto a la calificación de cooperador necesario o cómplice (apartados 3 y 7), frente a la autoría conjunta que se declara, la estructura típica del art. 368 C.P . como delito de simple actividad, permite incardinar conductas de cooperación con el carácter de autoría. La complicidad resulta absolutamente excepcional y la jurisprudencia de esta Sala la ha limitado a especialísimos casos de conductas de favorecimiento al favorecedor.

   A su vez, la sentencia a pesar de la afirmación del recurrente sí expresa claramente el carácter esencial de la participación del acusado como intermediario en el hecho.

   La sentencia en el fundamento primero nos dice que "el procesado Calixto fue tan responsable como los tres anteriores del delito contra la salud pública, pues sin su esencial participación dicho delito no se hubiera ejecutado. Fue el encargado, en connivencia con los demás, de comprar la embarcación DIRECCION000 (es indiferente que fuera con dinero propio o facilitado por un tercero) para recibir en alta mar y transportar en ella hasta España la sustancia estupefaciente, y lo hizo a través de la empresa que este acusado constituyó en Portugal, la sociedad Alternative Spring Unipersonal L.D.A., el 28 de mayo de 2014, a los solos efectos de materializar la adquisición de dicha embarcación a nombre de la referida empresa.

   Acerca de la pena impuesta pocas argumentaciones se precisan para justificarla. En primer término la diferencia con los otros acusados es la estimación en aquéllos de la atenuante cualificada de confesión tardía, y la actitud mostrada de colaboración con la Justicia. No concurriendo en el recurrente tal atenuante la pena a imponer resulta de los arts. 368 , 365.5 y 370.3 C.P . La pena resultante partiendo de la elevación en dos grados de la establecida en el art. 368 C.P ., dada la inmensa cantidad de droga transportada con la consiguiente intensificación de la antijuridicidad o capacidad de dañar la salud de terceros, resulta justificada.

   La pena oscilaría entre los 9 años y 13 años y 6 meses. La impuesta de 10 años se halla dentro de la mitad inferior.

   Por lo expuesto el motivo se desestima.

Con sede procesal en el art. 849.1º L.E.Cr . en el correlativo ordinal se denuncia la infracción o indebida aplicación de los arts. 368 , 369.5 , 370.3 º y 5º del C. Penal .

1. Argumenta el recurrente que el tipo básico previsto en el art. 368 C.P ., es eminentemente doloso, precisando de la concurrencia del elemento subjetivo, que no es otro en caso de tenencia de droga que su destino o vocación al tráfico, para ser consumida la sustancia por tercero.

   Invoca la S.T.S. 14-4-2015 en la que la esposa del acusado por consentir figurar formalmente como titular de la avioneta que realizó un transporte de droga, sin más, se le condenó como cómplice del delito. Nos recuerda la doctrina jurisprudencial sobre la no aplicación de los tipos cualificados a los implicados que realizan funciones subalternas.

   Alude a que su actividad delictiva nunca fue referida a los hechos relatados en el apartado 1º de los probados, particularmente la posesión y transporte de la sustancia estupefaciente (droga dura), en cuantía superior a la exigida para la cualificación de notoria importancia.

   Por último, insiste en que desconocía el destino de la embarcación, ya que no poseía características de velocidad y aptitud para transportar droga desde América, en tanto se trataba de una embarcación de recreo, a lo que debe añadirse que según el testimonio del Capitán de la Central Operativa, el recurrente no aparecía relacionado, según las referencias de que disponía, con el mundo de las drogas.

2. Los argumentos expuestos son inconsistentes e inaceptables.

   En primer término la naturaleza del motivo hace que debamos ceñirnos de forma escrupulosa a los estrictos términos del relato probatorio (motivo por corriente infracción de ley: art. 884.3 L.E.Cr .), y en ellos se describe una conducta de coordinación o ejecución conjunta del hecho delictivo por los cuatro acusados. La contribución del recurrente fue absolutamente fundamental, en modo alguno calificable de función subalterna. El supuesto jurisprudencial invocado nada tiene que ver con el caso que nos ocupa, porque bien actuando por cuenta propia o sustituyendo y ocultando a un tercero (actuación como testaferro), materializó personalmente toda la actividad precisa para que la embarcación estuviera dispuesta para transportar la droga, y siendo el único titular de la embarcación, en tanto formalmente él la adquirió y dispuso de la misma, con inmediata dedicación a esa finalidad ilícita, excluye cualquier pretensión legítima de destinarla a otro menester inicial.

   El acusado, ateniéndonos al factum, desplegó en conjunción con los demás, una actividad absolutamente imprescindible para la comisión del delito y ello se hizo desde el principio, lo que nos está indicando los propósitos del comprador ahora recurrente.

   No se trataba, por otro lado, de que la embarcación tuviera que realizar un viaje a América por el Océano Atlántico, sino recibir de otro barco procedente de aquél continente el alijo de droga finalmente intervenida.

   Por todo ello el motivo debe claudicar.

En el motivo del mismo número el recurrente con base procesal en el art. 849.1º L.E.Cr . (corriente infracción de ley) considera indebidamente aplicado el art. 28 C.P . (el procedente hubiera sido el 29), en relación a los 368, 369.5º y 370.3º C.P.

1. En el empeño de que la participación del acusado en los hechos merezca el calificativo de "complicidad", el recurrente alude y desarrolla la teoría de los "actos neutros o neutrales", como actuaciones ordinariamente desarrolladas en el marco de comportamientos legales, que posteriormente devienen ilegales por el destino o finalidad que a las mismas se les da. Estos comportamientos estarían integrados por actividades cotidianas, socialmente adecuadas, con independencia de que su resultado suponga un peligro socialmente inadecuado.

   La complicidad tendría su sustento fáctico en las afirmaciones sentenciales de que el recurrente fue un "mero testaferro" o "comprador ficticio" del barco, sin que concrete la sentencia si la participación en el hecho resultaba necesaria o insustituible.

2. Al recurrente no le asiste razón.

   Si lo que pretende con la teoría de los actos neutrales es afirmar que el hecho de adquirir una embarcación y entregarla para su uso a terceros, o bien a través de un "ente ficticio" la adquiere uno de esos terceros, constituye en sí misma considerada y desligada de cualquier propósito o intencionalidad, un acto legal y ajustado a las normas civiles y mercantiles de una transacción o compraventa regular, es indudable que la respuesta ha de ser positiva. Pero la naturaleza del motivo obliga a ceñirnos con absoluta sumisión a los hechos probados ( art. 884.3 L.E.Cr .) y en ellos se describe una conducta o se relacionan unos propósitos que desde el principio tiñen de ilicitud penal el comportamiento enjuiciado.

   Además no es cierto que se omita la declaración del carácter principal o necesario de la aportación del acusado al hecho criminal. En el fundamento jurídico primero (pags. 11 y 12) se dice "que el procesado Calixto fue tan responsable como los tres anteriores del delito contra la salud pública, pues sin su esencial participación dicho delito no se hubiera ejecutado".

   Fue el encargado, en connivencia con los otros, de comprar la embarcación DIRECCION000 para recibir en alta mar y transportar en ella hasta España la sustancia estupefaciente, y lo hizo a través de la empresa que este acusado constituyó en Portugal, la sociedad Alternative Spring Unipessal L.D.A., el 28 de mayo de 2014, a los solos efectos de materializar la adquisición de la repetida embarcación a nombre de la referida empresa.

   Es indiferente que realizase esta adquisición a pesar de no dedicarse ni entender de navegación, o que fuera él el auténtico comprador de la embarcación o actuara como "testaferro", ya que de un modo u otro llevó a cabo concretamente los actos materiales para que el velero adquirido llevara a cabo el transporte de la droga.

   Resulta igualmente anómalo que solo fuera propietario de la embarcación 7 días, para después transferir "ficticiamente" la embarcación a uno de los que tenían que recoger en alta mar la droga. Y decimos "ficticiamente", porque la venta no tenía otro sentido, que la tozudez de los hechos posteriores demostraron, ya que ni tenía sentido esa venta y el hacerla tuvo por objeto (habida cuenta de que no se pagó el precio) resolver el contrato ante el esperado impago del precio y reclamar la embarcación una persona que no transportara la droga en su condición de tercero legítimo propietario de la misma, ya que se hacía pasar por ignorante de la finalidad de la adquisición del velero.

   Por todo ello y ajustándonos a los hechos probados es patente que no nos hallamos ante una conducta de complicidad, dada la dificultad de configurarla a la vista de los amplios términos con que se describe el tipo penal nuclear del art. 368 C.P .

   Solo residualmente y con carácter excepcional esta sala ha admitido contados casos de hipótesis de complicidad, referidos normalmente a supuestos de favorecimiento del favorecedor, y éste no es el caso.

   El motivo, por todo ello, debe declinar.

En el motivo equivalente a dicho ordinal, con sede procesal en el art. 851 L.E.Cr . (debe entenderse referido al nº 3º de ese artículo), denuncia la ausencia de respuesta a todos los puntos que fueron objeto de defensa.

1. El recurrente enuncia una serie de cuestiones que califica de "todos los puntos" objeto de defensa, hasta el número de once, las cuales afectan a la insuficiencia argumentativa de alegaciones, tesis o puntos de vista que repercutían en un planteamiento o estrategia defensiva, tales como "por qué prescindió de la prueba de descargo; no se valora las retiradas de efectivo de sus cuentas, ni que el dinero de reserva de la embarcación se entregó el 22 de mayo de 2014 en efectivo, no se afirma que conoció a Leoncio el 13 de junio de 2014 y no antes, ni que el recurrente sospechase o conociese el destino de la embarcación, ni sobre sus características, de que no existan pruebas que acrediten que estuviera incurso o relacionado con el mundo de las drogas, ni que la embarcación tuvo entrada en Portugal por exigencias del vendedor, ni por qué no tiene en cuenta las declaraciones prestadas en el juicio oral por Juan Ramón y Diego ; tampoco se resuelve sobre las consecuencias del incumplimiento contractual de la segunda venta, ni en la ausencia de dolo en el recurrente.

   Con tales datos sugiere un relato probatorio alternativo que favorecería su absolución.

2. Antes de dar respuesta al motivo resulta provechoso o ilustrativo recordar la consolidada doctrina de esta Sala que ha establecido las exigencias para la prosperabilidad de la llamada "incongruencia omisiva" o "fallo corto".

   Éstas son:

   1. No resolución de una cuestión jurídica o pretensión de carácter sustantivo y no de hecho (ésta tendría encaje en la falta de claridad o en el art. 849.2: error facti).

   2. Que las pretensiones hayan sido actuadas en tiempo y forma con las formalidades legales.

   3. Que su resolución no resulte de modo directo y manifiesto, o bien, de modo implícito o indirecto.

3. A la vista de tal doctrina es obvio que las cuestiones, que el recurrente estima no resueltas no se refieren a cuestiones estrictamente jurídicas, que serían las pretensiones contenidas en los escritos de calificación provisional o definitiva.

   Además, el recurrente está formulando en esta instancia procesal una petición intempestiva, ya que conforme al art. 161 L.E.Cr . y 267 L.O.P.J ., debió haberse hecho ya la reclamación en tanto nos hallaríamos ante una sentencia, en la que según el recurrente, se produjeron "omisiones o defectos" que era preciso remediar para llevar plenamente a efecto dichas resoluciones, debiendo ser subsanados con el dictado de un auto complementario. El plazo para ejercitar este derecho se establece preceptivamente en los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia.

   Consiguientemente y en atención a estos argumentos, uno de fondo (no se refiere a cuestiones estrictamente jurídicas) y otro de forma (no hubo ejercitado la aclaración y complementación de la sentencia en el plazo legal), procede desestimar el motivo.

Con base en el art. 849.2º L.E.Cr . (error facti) el recurrente considera que el Tribunal ha incurrido en un error de hecho al describir los hechos probados.

1. Como preceptúa la Ley procesal el recurrente debe explicitar los particulares de los documentos que determinarían la alteración factual de la sentencia. Con ellos el impugnante pretende sustituir el relato histórico sentencial por otro que aporta, en el que quedaría ajeno a cualquier actividad relacionada con el tráfico de drogas, limitándose a realizar contratos de compraventa sucesivos, sin conocimiento de la dedicación delictiva del velero adquirido, a pesar del escaso tiempo transcurrido entre su adquisición y dedicación al tráfico ilegal de drogas.

   Los documentos aducidos son en esencia los siguientes:

   1) Contrato de compraventa de 13 de junio de 2014 (cláusula 6ª).

   2) Contrato de compraventa de 20 de junio de 2014 con Leoncio .

   3) Escrito de fecha 10 de noviembre de 2014, con documental adjunta (nóminas, impuesto de sociedades, recibo de transferencia bancaria, copia de mail, copia de burofax). Todo ello para acreditar la capacidad económica del recurrente.

   4) Escrito de 9 de marzo de 2015, con documental adjunta, que demostraría la intención de seguir con la explotación de la sociedad "Alternative Spring Unipersonal".

   5) Escrito de fecha 6 de abril de 2015, acreditativo del pago de 8.400 euros el 22 de mayo de 2014 a favor de "Pandora Lys, S.L.", en concepto de señal para reserva de la embarcación.

   6) Escrito de 1 de septiembre de 2014 con documental adjunta, que acredita los reintegros en efectivo hechos por el recurrente desde enero de 2010.

   7) Declaración policial de Diego .

   8) Declaración policial de Juan Ramón 9) Escrito de defensa o conclusiones provisionales de 18 de abril de 2016 y documentación adjunta.

2. En este motivo, dado el desviado enfoque del recurrente, se hace preciso recordar una vez más las exigencias jurisprudenciales utilizadas por esta Sala para la prosperabilidad de un motivo de esta naturaleza. Sus requisitos son:

   1. Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

   2. Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. Sobre esta cuestión podemos recordar la STS de 10 de noviembre de 1995 en la que se entienden por tales aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma.

   3. Que el documento en sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

   4. Que el supuesto error patentizado por el documento no esté a su vez desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración en conciencia de conformidad con el art. 741 L.E.Cr .

   5. Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el sumario o en el rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

   6. Finalmente, el error denunciado ha de ser transcendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del asunto, por lo que no cabe la estimación del motivo si este sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificarlo ( STS. 765/04 de 14 de junio ).

   7. A los anteriores, ha de añadirse, desde una perspectiva estrictamente procesal, la obligación que compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo - art. 855 L.E.Cr .- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02 ) pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la STS 332/04 de 11 de marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del mismo que demuestren claramente la equivocación en la que se dice incurrió el Tribunal ( STS 465/2004 de 6 de abril y 1345/2005 de 14 de octubre ).

3. A la vista de tal doctrina habría que excluir de la enumeración los documentos aportados relativos a las declaraciones testificales (pruebas periciales) y los documentos procesales (calificación de Luis Antonio ).

   Los demás documentos, carecen de la condición de literosuficientes, en tanto no prueban por sí mismos, sin necesidad de otros complementos probatorios, lo que se pretende.

   Los documentos citados constituyeron las exculpaciones del recurrente o tesis mantenida por aquél, que se oponían absolutamente al desarrollo de los hechos probados y a otras pruebas contradictorias.

   A su vez, la pretensión que se deduce es el intento del recurrente de que el Tribunal, con el exclusivo material probatorio que cita el recurrente, proceda a realizar una nueva valoración de las pruebas, como si se tratara de reproducir el juicio, cuando el plenario es uno e irrepetible y sobre la base de lo allí actuado, en esta instancia se comprobará la existencia de sustento probatorio que justifique el tenor de la sentencia, sin entrar en valoraciones, que solo corresponde efectuar a la sala de inmediación.

   En suma los hechos probados no pueden sustituirse realizando una nueva interpretación en casación de las pruebas habidas.

   Por todo ello el motivo se desestima.

La desestimación de todos los motivos hace que las costas del recurso se impongan al recurrente en base al art. 901 L.E.Cr .