STS 270/2017, 18 de Abril de 2017

El Juzgado Mixto nº 1 de Chiclana de la Frontera incoó Diligencias Previas, n.º 676/2005, por delito contra la ordenación del territorio, delito de falsedad documental y un delito de estafa, contra Remigio , Agapito , Augusto , Jose María y Cayetano y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz cuya Sección Primera dictó, en el Rollo de Procedimiento Abreviado n.º 4/2015, sentencia el 12 de Julio de 2016 , con los siguientes hechos probados:

Probado y así se declara que el día 4 de julio de 2002, el acusado Agapito , sin antecedentes penales, adquirió en escritura pública de compraventa con número de protocolo 2.065 a la entidad SUMINISTROS FLORIDO representada por D. Jon una finca rústica consistente en un trozo de tierra de labor con una superficie de 710 metros cuadrados con número registral NUM000 , sita en el PARAJE000 del término municipal de Chiclana entre los hitos M-6 y M-7 del Deslinde CDL-96-CA, aprobado por O.M. de 19 de septiembre de 1997, por el precio de doce mil veinte euros(12.020 euros) .

La finca esta afectada en parte por la Servidumbre de Tránsito y el resto de la parcela esta incluida en Servidumbre de Protección del Dominio Público Marítimo-Terrestre según establece la LEY 22/1988 de Costas y así consta en la inscripción registral de la escritura 4 de julio 2002, número 2065.

En la misma no existía edificación alguna.

El acusado Agapito , conociendo que no se podía construir por dicha afectación y que era un suelo no urbanizable, edifica en la parcela, en la servidumbre de protección una vivienda de 100 m2, contraviniendo expresamente lo dispuesto en la Ley 22/1988 de 28 de julio de Costas.

En enero de 2003 el acusado Agapito para dar apariencia de legalidad a la construcción encarga al también acusado Cayetano , arquitecto técnico colegiado 689, quien acepto, la elaboración de un certificado técnico con el único fin de servir a la declaración de obra nueva en escritura pública, en el que constatara la edificación y que la misma tenía una antigüedad de más de cinco años, a pesar que ambos acusados sabían que se acababa de construir, elaborando el acusado el certificado firmado por el, en el que en relación a la finca NUM000 inscrita al tomo NUM001 , libro NUM002 , folio NUM003 , inscripción segunda del Registro de la Propiedad de Chiclana de la Frontera , hace constar que existe una edificación destinada a vivienda de 100m2 construidos y que de la inspección del estado constructivo y análisis de los materiales empleados se le estima una edad constructiva a la edificación superior a cinco años, antedatado a fecha 10 de febrero de 2002, es decir con anterioridad a la adquisición de la finca por el acusado Agapito .

El 30 de enero de 2003 el acusado Agapito formaliza una escritura pública de Obra Nueva con número de protocolo 182, en la que faltando a la verdad, declara la existencia de edificación con una antigüedad superior a cinco años lo que "acredita con la certificación del arquitecto técnico el acusado Cayetano que entrega, quedando unido a la matriz.

Dicha escritura fue presentada el 25 de agosto de 2003 e inscrita de manera definitiva en el Registro de la Propiedad de Chiclana de la Frontera el 11 de septiembre de 2003.

El día 12 de septiembre de 2003, el acusado, Remigio , en representación de la entidad VIÑASOS S.L., adquirió la mencionada parcela de Agapito por escritura pública de compra venta con protocolo 2739 por el precio de 60.000 euros; construyendo este durante el citado mes de septiembre, a sabiendas de que no podía hacerlo al constar en el registro inscrita la afectación de la servidumbre de Transito y de Protección del Dominio Público Marítimo-Terrestre, un soportal o porche ocupando la servidumbre de tránsito y además incrementó la altura de cerramiento en 0,75 metros alcanzando este una longitud de 2,30 metros dentro de la servidumbre de tránsito y dentro de los primeros 20 metros de la servidumbre de protección.

El 13 de noviembre de 2003, el acusado Remigio vendió a Leon por la suma de 30.000 euros la finca NUM000 en escritura pública de compraventa, con número de protocolo 3392, quien a su vez la transmitió por acuerdo verbal a su hermano, el acusado Jose María ,

El 14 de noviembre de 2003 el acusado Jose María , a sabiendas de que no se podía construir al constar en el registro inscrita la afectación de la servidumbre de Transito y de Protección del Dominio Público Marítimo-Terrestre, comenzó la construcción de una caseta de mampostería de 3,30 metros por 3,87 metros, ocupando la servidumbre de tránsito.

Asimismo el 23 de abril de 2004, conociendo que no podía edificar y a conociendo la existencia del expediente sancionador número NUM004 de la Gerencia Municipal de Urbanismo de Chiclana por la realización de la vivienda y el trastero notificado el día 21 de enero de 2004, inició otra obra consistente en la colocación de un depósito estanco enterrado para dar servicio a la casa existente como fosa séptica de 1,60 m x 70 cm. y profundidad de 85 cm., encontrándose en la servidumbre de tránsito.

El 25 de junio de 2004 la Consejería de Medio Ambiente incoa un expediente administrativo sancionador al acusado Jose María .

El día 10 de agosto de 2004 Leon vende en escritura pública con número de protocolo 2810 a Sabino la parcela por el precio de 100.000 euros, constituyendo el comprador una hipoteca de 177.000 euros.

El 20 de agosto de 2004 en escritura pública con número de protocolo 1803 el acusado Jose María en representación de Sabino vende a Jose Antonio y a Mariola la parcela por 180.000 euros.

Por motivos relativos a la no subrogación del comprador Jose Antonio en la hipoteca de la casa adquirida, el 10 de diciembre de 2009 Jose Antonio y a Mariola venden a Sabino la parcela por 170.881 euros.

) [sic]

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

1°.-Que debemos condenar y condenamos Cayetano como autor criminalmente responsables de un delito falsificación, ya definido, con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas a la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE CUATRO MESES con una cuota diaria de cuatro euros y con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias que dejare de satisfacer voluntariamente o por vía de apremios y costas

2°.- Que debemos condenar y condenamos Agapito como autor criminalmente responsables de un delito falsificación, ya definido, con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas , a la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE CUATRO MESES con una cuota diaria de cuatro euros y con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias que dejare de satisfacer voluntariamente o por vía de apremios y costas.

3°.-Que debemos condenar y condenamos Agapito y Jose María y a Remigio como autores criminalmente responsables cada uno de un delito contra la ordenación del territorio, ya definido, con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena A CADA UNO de CUATRO MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE CUATRO MESES Con una cuota diaria de CUATRO euros y con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias que dejare de satisfacer voluntariamente o por vía de apremio, e inhabilitación especial para el ejercicio de profesión u oficio relacionado con la construcción durante cuatro meses y al pago de las costas procesales.

Declaramos la nulidad de la escritura pública de obra nueva de 30 de enero de 2003 autorizada ante el Notario del Ilustre Colegio de Sevilla D. Álvaro Sánchez Fernández, bajo el número de protocolo ciento ochenta y dos( 182) , así como la cancelación de la inscripción registral de 111912003 obrante al Tomo NUM001 , libro NUM002 , folio NUM003 y NUM005 , finca NUM000 del registro de la Propiedad de Chiclana de la Frontera; debiendo una vez firme esta sentencia librarse los correspondientes mandamientos a la Notaria del Fedatario otorgante a fin de tomar nota de la nulidad decretada así como al Registro de la Propiedad de Chiclana que corresponda para la cancelación del asiento registra! que trajera causa de la citada escritura. Y por todo ello con las consecuencias legales inherentes a tal declaración de nulidad (encontrándose la Escritura matriz en estas actuaciones a los folios 247 a 251).

Se decreta la Demolición de todas las obras ejecutadas en la parcela, la vivienda, porche cuarto trastero y fosa séptica a costa de los infractores, sin perjuicio de las indemnizaciones debida a terceros de buena fe .

4°.- : Que debemos absolver y absolvemos a D. Jose María del delito de estafa del que venía siendo acusado, declarando de oficio un quinto de las costas, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares, tanto personales como reales, se hubieran adoptado.

5°.- : Que debemos absolver y absolvemos a D. Augusto del delito contra la ordenación del territorio y del delito de falsificación del que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares, tanto personales como reales, se hubieran adoptado.

Declarando de oficio un quinto de las costas procesales.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional , por Remigio y Jose María , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

La representación procesal de Jose María , basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.- Por Infracción de Ley, fundamentado en el número 1 del artículo 849 LECRIM por indebida aplicación del art. 319.1 del Código Penal .

Segundo.- Por Infracción de Precepto Constitucional, fundamentado en el artículo 852 LECRIM en relación con lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 CE .

Tercero.- Por Infracción de Ley, fundamentado en el art. 849.1º de la LECRIM , por indebida aplicación del artículo 319.1 del Código Penal .

Cuarto.- Por infracción de Precepto Constitucional, fundamentado en el artículo 852 de la LECRIM , en relación con lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 de la CE .

Quinto.- Por infracción de Ley, fundamentado en el número 1 del artículo 849 de la LECRIM , por indebida aplicación del art. 319.1 del Código Penal .

Sexto.- Por infracción de Ley, fundamentado en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 319.1 del Código Penal vigente a la fecha de los hechos.

Séptimo.- Por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, fundamentado en el artículo 849.2º de la LECRIM .

Octavo.- Por infracción de Ley, fundamentado en el número 1 del artículo 849 de la LECRIM , por indebida aplicación del artículo 66.1.1º , en relación con los artículos 21.6 , 88 y 319 del Código Penal vigente en la fecha de los hechos.

La representación procesal de Remigio , basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.- Por infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por aplicación indebida de precepto penal sustantivo, en concreto el art. 319.1 del Código Penal .

Segundo.- Por infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).Por existir error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Tercero.- Por infracción de precepto constitucional. Al amparo del art. 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, tutela judicial efectiva y proceso con todas las garantías consagrado en el art. 24.1 y 2 de la CE .

Instruido el Ministerio Fiscal, solicita la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 4 de abril de 2017.

Invocando el art. 849,1º LECRIM se ha denunciado como indebida la aplicación del art. 319,1º CP . El argumento es que no concurre ninguno de los elementos integrantes de este tipo penal. Que del acervo probatorio existente en la causa no se desprende que Remigio hubiera construido durante el mes de septiembre de 2003, a sabiendas de que no podía hacerlo, un soportal o porche ocupando la servidumbre de tránsito. Se señala además que el recurrente adquirió la finca el 12 de septiembre de 2003 y la vendió a Leon el 13 de noviembre siguiente; que el vigilante de costas informó el 17 de septiembre del inicio de una obra, un soportal, ocupando la servidumbre de tránsito, pero en su declaración prestada por videoconferencia dijo no recordar la situación y que durante su visita no había ningún albañil.

El Fiscal se ha opuesto a la estimación del motivo.

El motivo es de infracción de ley y, como tal, solo apto para servir de cauce a la denuncia de eventuales defectos de subsunción de los hechos -de los que, inexcusablemente, hay que partir- en un precepto legal.

Pues bien, no puede ser más claro que el recurrente ha operado al margen de esta exigencia legal, puesto que, en su discurso, no objeta la aplicación del derecho, que es lo que sugiere el enunciado de la impugnación, sino directa y exclusivamente el tratamiento de la prueba por parte del tribunal de instancia, algo que no cabe en modo alguno en este marco procesal.

Por tanto, el motivo es inatendible.

Lo alegado, por el cauce del art. 849,2º LECRIM , es error en la apreciación de la prueba resultante de documentos que acreditarían la equivocación del juzgador, sin estar desmentidos por otras pruebas. Al respecto, se citan como tales la escritura de venta otorgada por Agapito a favor de Remigio el 12 de septiembre de 2003; la otorgada por este a favor de Jose María el 13 de noviembre siguiente; el acta de informe emitido por el vigilante de costas; el informe sobre control de obras realizado por miembros de la Gerencia de Urbanismo de Chiclana; y la fotografía marcada con el n.º 1 de las tomadas por la policía el 4 de enero de 2004. De este conjunto de documentos se desprendería que las obras consistentes en la construcción del porche y la elevación del muro de cerramiento habría debido tener lugar entre los días 12 y 17 de septiembre, fechas comprendidas entre la adquisición y la inspección, y no existiría dato alguno que lo acredite.

El Fiscal se ha opuesto a la estimación del motivo.

Como es bien sabido, pues existe abundante y conocida jurisprudencia de esta sala, la previsión del art. 849,2º LECRIM tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Donde "documento" es, en general, una representación gráfica del pensamiento formada fuera de la causa y aportada a ésta a fin de acreditar algún dato relevante. Así pues, para que un motivo de esta clase pueda prosperar será necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba.

La sala de instancia ha tomado en consideración el contenido del acta del vigilante de costas, ratificado en la vista, de la que resulta la manifestación de este de que el 17 de septiembre de 2003 "han comenzado una obra".

Pues bien, a tenor del canon jurisprudencial que acaba de trascribirse, es claro que lo único que cabe invocar al amparo del precepto en el que trata de fundarse el motivo es la existencia de un preciso antagonismo frontal entre un enunciado de los hechos y otro de fuente documental indubitada, porque no haya sido probatoriamente desmentido. Y ocurre que la afirmación a la que acaba de hacerse referencia no solo no avala la postulada por el recurrente, sino que directamente la desmiente.

Así, ya por esto solo, el motivo tendría que desestimarse. Pero es que, además, su propio planteamiento carece de encaje en el art. 849,2º LECRIM , porque lo pretendido es la valoración de un conjunto complejo de documentos, que, por lo expuesto, no tiene cabida en el ámbito de este motivo.

Así, la impugnación tiene que desestimarse.

El reproche, conducido a través del art. 5,4 LOPJ , es de vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ), por falta de actividad probatoria válida que pueda prestar apoyo a la condena de recurrente.

El Fiscal se ha opuesto a la estimación del motivo.

Aparte de toda una serie de generalidades sobre los derechos que se dice vulnerados, lo único que se afirma en concreto, para tratar de dar apoyo a la impugnación es que no se ha indagado en modo alguno acerca de si Remigio construyó el porche y elevó el muro, hechos, se dice, que fueron negados por los demás denunciados. Es todo.

Y lo cierto es que el tribunal de instancia ha contado con el acta del vigilante de costas (folios 70-71), ratificada en el juicio, del que resulta, como se ha anticipado, que el 17 de septiembre de 2003 se constató el inicio de una obra. Esto es, en un momento en el que, adquirida la finca por el que recurre, todavía no se había desprendido de ella.

Recurso de Jose María

Lo alegado, al amparo del art. 849,1º LECRM, es infracción de ley, por la indebida aplicación, se dice, del art. 319,1º CP . El argumento es que no cabe apreciar dolo en la actuación de Jose María al reconstruir la pequeña caseta de mampostería que era utilizada desde, al menos, 1995 como cuarto de aperos, ni al reparar una fosa séptica, que junto con el chalet al que daba servicio, había sido construida por Agapito . Esta afirmación aparece acompañada de la referencia a una serie de fuentes documentales de las que resultaría que cuando el recurrente adquirió la finca existía ya en ella una casa de una planta, dedicada a vivienda y también un cuarto de aperos y una fosa séptica. Se alude también a la declaración de Jose María en el sentido de que lo único que hizo fue reconstruir dos paredes y un techo de un pequeño cuarto de aperos, para habilitarlo como trastero y sustituir la fosa séptica por una de plástico; que preexistirían al momento de su adquisición de la propiedad, según resulta de otros medios de prueba. De esto, es la tesis del impugnante, tendría que haberse inferido que no podía ser conocedor de que las obras de reconstrucción que realizó no eran legales ni que la parcela estuviera afectada por ninguna clase de servidumbre. A lo que tendría que añadirse la existencia de numerosas edificaciones en las proximidades; y la ausencia de constancia en la causa de alguna notificación a Jose María de que existiera algún procedimiento sancionador, con anterioridad a la realización por él de las obras mencionadas.

El Fiscal se ha opuesto a la estimación del motivo.

Este es de infracción de ley, y, por tanto, reiterando, porque el planteamiento lo hace inevitable, lo ya dicho al examinar el recurso precedente, solo apto para servir de cauce a la eventual denuncia de algún defecto de subsunción de los hechos en un precepto legal. Hechos, que son los declarados probados, de los que es inexcusable partir, para operar legalmente en un marco como el elegido ahora por el recurrente.

Lo que en ellos se dice respecto de Jose María es que "a sabiendas de que no podía construir al constar en el Registro inscrita la afectación de la servidumbre de tránsito y de protección del dominio marítimo-terrestre comenzó la construcción de una caseta de mampostería, de 3,30 metros por 3,87 metros, ocupando la servidumbre de tránsito". Además, consta asimismo en ese apartado de la sentencia, "inició otra obra consistente en la colocación de un depósito estando enterrado, para dar servicio a la casa existente como fosa séptica, de 1,60 m por 70 centímetros y profundidad de 85 centímetros, encontrándose en la servidumbre de tránsito".

Pues bien, con estos antecedentes fácticos, en los que se atribuye a Jose María la realización a sabiendas del alcance de lo que hacía de las dos obras legalmente prohibidas, la afirmación de que la aplicación del art. 319,1º CP carece de fundamento; cuando se trata de un precepto destinado, precisamente, a sancionar acciones consistentes en llevar a cabo construcciones no autorizadas, por razón de la naturaleza del suelo. Y el motivo no es atendible.

Por el cauce del art. 852 LECRIM y del art. 5,4 LOPJ , se afirma vulnerado el derecho a la presunción de inocencia. El argumento es que se ha presumido contra reo y sin fundamentación fáctica ni jurídica la existencia de dolo en el recurrente al realizar las obras de reconstrucción del cuarto de aperos y la reparación de la fosa séptica. En apoyo de este aserto se invoca la calificación registral (folio 124) de la escritura de compraventa de la finca otorgada a favor de Agapito y su esposa, donde se hace referencia al certificado del Ministerio de Medio Ambiente en el que se hace constar que la finca trasmitida no invade el dominio público marítimo-terrestre; y también que en dicha calificación registral, de 16 de abril de 2003, no se hace mención alguna a las servidumbres de tránsito y protección que pudieran afectar a la finca mencionada. Asimismo se argumenta contra la atribución al recurrente de una dedicación al negocio de la construcción sin base alguna, puesto que en la fecha de los hechos sería profesor de enseñanza secundaria. E igualmente contra el aserto que le atribuye el conocimiento de la existencia de un expediente sancionador de la Gerencia Municipal de Urbanismo de Chiclana por la realización de la vivienda y trastero, cuando inició las obras por las que se le condena. En fin, se razona que lo único que acreditan las actas de los vigilantes de costas y de la Gerencia Municipal de Urbanismo citadas en la sentencia es que Jose María estaba realizando obras de reconstrucción de un trastero y de reparación de una fosa séptica, pero en ningún caso acreditan, en contra de lo inferido por la sala, que dichas construcciones no existieran.

El recurrente da particular importancia al contenido del folio 124, pero con olvido de que la sala de instancia, que toma en consideración y cita el correspondiente folio, hace lo propio con lo que consta en la inscripción de la escritura de n.º 2065/2002, de 4 de julio de este años, en virtud de certificado del Ministerio de Medio Ambiente, expedido por el jefe de la Demarcación de Costas en Andalucía Atlántico y por el que se hace consta que la finca de objeto de esta causa "no invade el DPTM", si bien "se encuentra afectada en parte por la servidumbre de tránsito y "el resto de la parcela está incluida en servidumbre de protección" (folio 127).

De otra parte, por lo que hace a la protesta relativa a la condición profesional del ahora recurrente, es asimismo patente el (comprensible) afán de desmentir la afirmación de la sala al respecto. Pero ocurre que esta tiene apoyo en documentación de valor probatorio indubitado, pues procede del propio interesado que, en el contrato que figura al folio 303, se autodenomina empresario; y que en documentación aportada a las actuaciones (decreto de la Gerencia Municipal de Urbanismo, folio 96) aparece actuando en representación de Conspromosur Bahía SL, en solicitud de licencia para la construcción de dos viviendas, que le sería denegada por decreto de la Gerencia Municipal de Urbanismo, de 20 de mayo de 2004, por encontrarse la parcela en zona afectada por la línea de servidumbre del dominio público marítimo-terrestre.

Por otra parte, y ya en fin, aunque trata de restarse importancia a la actuación del que recurre, sugiriendo que lo realizado fueron meras obras de reconstrucción, lo cierto es que la información gráfica existente en la causa (entre otros, folio 83) ponen de manifiesto intervenciones de mucha mayor envergadura.

Así las cosas, lo cierto es que los elementos de juicio en los que expresamente se apoya la sala, interpretados por persona familiarizada con el correspondiente sector de actividad, en razón de su actividad profesional (o para-profesional, si se quiere), prestan suficiente base probatoria a la atribución al impugnante de una intervención dolosa, es decir, llevada a cabo con pleno conocimiento del marco normativo en el que se inscribía y, de su alcance, por tanto.

En consecuencia, el motivo tiene que desestimarse.

Lo aducido es infracción de ley, de las del art. 849,1º LECRIM , por indebida aplicación, se dice, del art. 319,1º CP . El argumento es que las obras realizadas, sin dolo directo no eventual, con desconocimiento de que la parcela estuviera afectada por cualquier clase de servidumbre y dada su escasa entidad, no puede integrarse en el concepto de obras de construcción.

El Fiscal se ha opuesto a la estimación del motivo.

Este es de infracción de ley, y, por tanto obliga a partir de los hechos probados, en los que lo construido por el que recurre se describe como una caseta de mampostería y la colocación de un depósito para dar servicio a la casa como fosa séptica. Por tanto, la entidad de la intervención es mayor de la que se pretende, y, además, en lo que se refiere a supuesta ausencia de dolo, basta remitirse a la información de que se ha hecho uso en el examen del motivo anterior, claramente indicativa de que Leon se movía en un terreno, el de la edificación, para él perfectamente conocido.

En consecuencia, el motivo tiene que desestimarse.

Por el cauce de los arts. 852 LECRIM y 5,4 LOPJ , se ha alegado vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. El argumento es que en la sentencia no se realiza ninguna alegación ni se fundamenta si las obras realizadas por el que recurre pueden integrarse por su entidad en el concepto de construcción y edificación que utiliza el art. 319 CP .

Construcción es tanto como "obra construida o edificada", lo que equivale a hacer algo de esta índole, utilizando los elementos y los medios adecuados. Y es claro que en la sentencia, como acaba de decirse al tratar del motivo anterior, lo ejecutado está perfectamente descrito y, a ojos de un lector ni siquiera particularmente informado, entra dentro del campo semántico denotado por las expresiones a las que se refiere el recurrente. Por eso, la impugnación no puede ser atendida.

Al amparo del art, 849,1º LECRIM , se denuncia nuevamente como indebida la aplicación del art. 319,1º Cpenal , esto porque la irrelevancia y escasa entidad de la obra, se dice, no afectan al bien jurídico protegido. En apoyo de esta afirmación se cita alguna jurisprudencia.

El recurrente reitera la doble afirmación de que lo realizado en la finca fueron obras menores de "reconstrucción" y "reparación"; olvidando que lo que consta en los hechos es que "comenzó la construcción de una caseta de mampostería de 3,30metros por 3,87 metros, ocupando la servidumbre de tránsito". Y que asimismo "inició otra obra consistente en la colocación de un depósito estanco para dar servicio a la casa existente, como fosa séptica, de 1,60 por 70 centímetros y 85 centímetros de profundidad", asimismo en la servidumbre de tránsito. Ciertamente, hay obras mayores representativas de agresiones de mayor entidad al bien jurídico protegido, pero esto no autoriza a privar de importancia a una intervención que, como se ha hecho ver, tiene perfecto encaje en la previsión legal, y, además, fue llevada a cabo por quien como el recurrente era pleno conocedor del alcance antijurídico de su forma de proceder.

Bajo idéntico enunciado que en el motivo anterior y con idéntica pretensión, se argumenta ahora que Leon , hermano del recurrente, que recibió de él la finca por acuerdo verbal, según consta en la sentencia, solicitó las oportunas autorizaciones para legalizar las obras realizadas en el trastero preexistente y para la reparación de una fosa séptica. Al respecto se hace ver que al folio 2 de las actuaciones consta una comunicación de la Demarcación de Costas de Andalucía Atlántico a la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, en la que se reconoce que el interesado ha solicitado la legalización de la caseta. Se dice que de la "obra de reconstrucción del preexistente cuarto de aperos", pero lo cierto es que en el documento de referencia se lee "Construcción de una caseta de mapostería". Por lo que, de nuevo, el intento del recurrente de rebajar o reducir la significación real de la obra y, como consecuencia, su grado de antijuridicidad, sigue estando condenado al fracaso.

En lo que hace a la fosa séptica, vuelve a hablarse de reparación y se dice que, un acuerdo de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo, de 2005, habría introducido un cambio el tratamiento jurídico-administrativo de tal tipo de intervenciones, de donde resulta que la de que ahora se trata estaría incluida entre las que podrían realizarse incluso en construcciones que no contasen con licencia municipal.

El Fiscal se ha opuesto a la estimación del motivo, y lo hace formulando una objeción que, por su pertinencia, debe traerse a primer plano. Y es la de que lo infringido por las actuaciones del recurrente no es, o no solo, un normativa como aquella a que, como modificada, se hace alusión en el desarrollo del motivo, sino la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas y la legislación que la desarrolla, aquí infringida por la realización de las tan aludidas obras de construcción en terreno afectado por la servidumbre de tránsito y de protección del dominio público marítimo terrestre.

En consecuencia, por esto y por lo ya anteriormente expuesto, este motivo no puede acogerse.

Lo denunciado ahora, por el cauce del art. 849,2º LECRIM , es error en la apreciación de la prueba basado en documentos que demostrarían la equivocación del juzgador, sin estar contradichos por otros elementos de prueba. Al respecto, se citan la fotografía existente al folio 8; el oficio del jefe de Demarcación de Costas de Andalucía Atlántico (folio 49) donde consta que "en lo referente [...] a la caseta efectuada en zona de tránsito y protección, el interesado ha solicitado su legalización"; la escritura de compraventa por la que adquirió Leon , en la que figura que dentro de su perímetro existe construida una casa de una sola planta destinada a vivienda; la nota simple de la finca donde no consta afecta a ninguna servidumbre de tránsito ni de protección del DPMT (folios 125-126); escritura de obra nueva otorgada por Agapito (folio 248) donde se habla de una casa de una sola planta destinada a vivienda; certificación expedida por Cayetano en el mismo sentido; el acuerdo de la Comisión Provincial del Territorio y Urbanismo citado en el anterior motivo; certificación del catastro donde consta una edificación construida en 1995, donde se ubica el trastero reconstruido.

El Fiscal se ha opuesto al motivo.

Como es bien sabido, pues existe abundante y conocida jurisprudencia de esta sala, la previsión del art. 849,2º LECRIM tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Donde "documento" es, en general, una representación gráfica del pensamiento formada fuera de la causa y aportada a ésta a fin de acreditar algún dato relevante. Así pues, para que un motivo de esta clase pueda prosperar será necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba.

Pues bien, a tenor de lo que resulta de este canon interpretativo del precepto invocado por el recurrente, el motivo está aquejado de un defecto de planteamiento que obliga a descartarlo ya a limine, pues en ninguno de los documentos citados figura un enunciado, probatoriamente incuestionable, del que deba inferirse la falta de verdad de alguno de los incluidos en los hechos probados. Pero es que, además, y como se ha dicho en varias ocasiones a lo largo de esta resolución, existen elementos de prueba fundamentales, tomados en consideración por la Audiencia, que desmienten las afirmaciones del que recurre.

Así, y por estas dos razones, es claro que el motivo tiene que rechazarse.

Al amparo del art. 849,1º LECRIM se reprocha la aplicación indebida del art. 66.1,1ª en relación con el art. 121,6 ª, 88 y 318 todos del Código Penal . El argumento es que, por la especial gravedad de las dilaciones indebidas, que han dado lugar a que la causa haya tardado once años en llegar a juicio, lo procedente sería la reducción de la pena en dos grados, condenando al recurrente a una pena de mes y medio de prisión, multa de tres meses con una cuota de tres euros, y sin inhabilitación, dado que no es ni constructor no promotor profesional, solicitándose la sustitución de la pena por la realización de trabajos en beneficio de la comunidad, aquí la demolición de la caseta de mampostería y, en su caso, de la fosa séptica.

El Fiscal ha objetado que, según la jurisprudencia de esta sala, concurriendo una atenuante como la que se postula, la reducción en un grado es obligatoria, pero la reducción en dos grados es, no solo facultativa, sino de la soberanía del juzgador, y que aquí el ejercicio de esta estaría bien razonado.

El examen de la sentencia pone de relieve que, en efecto, la sala ha razonado con corrección en lo que se refiere a la exposición de los motivos que fundan la apreciación de la atenuante como muy cualificada: anormal duración del trámite, no excesiva complejidad del asunto y escaso acopio de las diligencias realizadas, con el resultado de que una causa de estas características iniciada el 20 de mayo de 2005, no se ha sido sentenciada hasta más de once años después, pues la resolución recurrida es de fecha 12 de julio de 2016.

La apreciación de la atenuante de que se trata -como ordinaria- aparece condicionada por el precepto que la prevé, a la concurrencia de una "dilación extraordinaria e indebida" en la tramitación de la causa; un supuesto este en el que solo se produciría el efecto previsto en el art. 66,1ª CP .

En el caso a examen ha concurrido, en efecto, una dilación de esa clase, pero a la que la sala de instancia ha atribuido una relevancia particular, tratándola como muy cualificada y reduciendo la pena en un grado, en atención a las particularidades de la causa, sobre las que razona. Este modo de discurrir tiene reflejo en múltiples sentencias relativas a casos en los que las dilaciones contempladas fueron de una relevancia similar, por razón de la duración total del trámite. Así, tanto porque la decisión recurrida se ajusta en este punto a la previsión legal que la contempla, como por esta segunda circunstancia, el motivo no puede acogerse.

Al proceder la desestimación del recurso, se está en el caso de condenar en costas procesales a la parte recurrente ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).