AAP Zaragoza 17/2017, 5 de Enero de 2017
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 17/2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Zaragoza, seccion 5 (civil) |
| Fecha | 05 Enero 2017 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
ZARAGOZA
AUTO: 00017/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA
SECCION QUINTA
N10300
DIRECCION.- C/ GALO PONTE Nº 1 DE ZARAGOZA-50.003
Tfno.: 976208053-055-051 Fax: 976208052
N.I.G. 50297 42 1 2016 0000479
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000384 /2016
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: PIEZA DE OPOSICION A LA EJEC. HIPOTECARIA 0000004 /2016
Recurrente: Virgilio, Modesta, Jose Augusto
Procurador: RAQUEL CASTILLO CORREASAbogado:
Recurrido: UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS, S.A.
Procurador: CARMEN BARINGO GINERAbogado:
A U T O núm.17/2017
Ilmos. Señores:
Presidente :
D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA
Magistrados:
D. ANTONIO PASTOR OLIVER
D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO
En ZARAGOZA, a cinco de enero de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PIEZA DE OPOSICION A LA EJEC. HIPOTECARIA 4/2016, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 384/2016, en los que aparece como parte apelante, D. Virgilio, DÑA. Modesta, D. Jose Augusto
, representados por la Procuradora de los tribunales, Dña. RAQUEL CASTILLO CORREAS, asistidos por el Abogado Dña. EMILIA DE MOLINA DIAZ, y como parte apelada, UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS, S.A., representado por la Procuradora de los tribunales, Dña. CARMEN BARINGO GINER, asistido por el Abogado D. ALEJO SANGRA INICIARTE; y en fecha diecinueve de abril de dos mil dieciséis se dictó AUTO, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que, estimando parcialmente la oposición formulada por la Procuradora Sra. Castillo Correas, en nombre y representación de Dn. Virgilio, Dña. Modesta, en la EJECUCION HIPOTECARIA, N° 4/B-2016, instada por UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS, S.A., representada por la Procuradora Sra. Baringo, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula 6° de la Escritura que sirve de titulo para dicha ejecución, relativa a intereses de demora, y, en su consecuencia, seguir la ejecución despachada sin aplicar dicha cláusula. Todo ello sin efectuar declaración alguna en materia de costas.".
Notificado dicho Auto a las partes, por la representación procesal de D. Virgilio, DÑA. Modesta, D. Jose Augusto se interpuso contra el mismo recurso de apelación; y dándose traslado a la parte contraria se opuso al mismo; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.
Recibidos los Autos y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.
No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 7 de Noviembre de 2016.
En la tramitación de estos Autos se han observado las prescripciones legales oportunas; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.
Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se oponen a los de la presente resolución y;
Motivos de recurso
Entablada ejecución hipotecaria por la entidad financiera, la demandada opuso la falta de legitimación activa por estimar que el crédito reclamado había sido titulizado; igualmente alegó la falta de tasación de las fincas hipotecadas para dar cumplimiento al art. 682 de la LEC, tras la entrada en vigor de la Ley 1/2013. También consideró vulnerado el Código de Buenas Prácticas Bancarias por no haber puesto en conocimiento la entidad bancaria de los ejecutados su contenido con anterioridad a la ejecución hipotecaria, amén de considerar que existían una serie de cláusulas del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de 7 de mayo de 2008 que tenían carácter abusivo, entre las que se citan la atinente a los intereses moratorios, la referente al tipo de interés pactado y la aplicación de anatocismo, la que establece el sistema de amortización y la referente a los interés de demora y la del vencimiento anticipado, comisiones y pacto de asunción de gastos.
La ejecutante afirmó que cuestiones como la legitimación no podían ser objeto de oposición en una ejecución hipotecaria, así como que las demás exigencias formales no eran precisas, ni las cláusulas invocadas eran nulas.
El auto recurrido estimó la abusividad de la cláusula referida a los intereses de demora y rechazó el resto de la oposición a la ejecución.
Contra dicha resolución se alza la ejecutante reiterando su petición inicial.
La parte ejecutante reitera sus argumentos de la instancia.
Falta de legitimación activa por titulización del crédito reclamado
Alega la demandada, que el crédito garantizado por hipoteca ha sido sometido a un proceso de titulización o securitización, por lo que el mismo ha salido de la esfera del ejecutante careciendo este de legitimación activa para el ejercicio de la acción ejecutiva por no ser titular ya del mismo.
Falta en autos la prueba de que el concreto crédito reclamado ha sido objeto de titulización, así como, en su caso, el modo en que lo ha sido y la concreta modalidad elegida para ello, bono, cédula hipotecaria, participación hipotecaria total o parcial...
En el presente caso, atendiendo a que si la ejecutante no siguiera siendo titular del crédito garantizado con la hipoteca no existiría la legitimación activa y esta cuestión de carácter no formal sino preliminar al fondo puede ser examinada de oficio, como invoca la recurrente, ha de procederse al examen de la cuestión alegada. Frente a la negativa de la entidad ejecutante de que su crédito esté titulizado, la parte ejecutada mantiene que puede estarlo y, a su juicio, la falta de presentación del libro registro de la entidad demandada exigido al efecto exigido es prueba de que sí lo está.
Respecto a dicho cuestión, ha de partirse de que la entidad ejecutante niega la simple titulización de los créditos y mantiene que la misma, de existir, en modo alguno afecta a su legitimación. Por tanto, no ha quedado acreditado que el crédito este titulizado ni el concreto instrumento de crédito que fue emitido con tal garantía.
Partiendo de esta base, no puede presumirse ni la existencia, ni la concreta modalidad de titulización existente, bono, cédula o participaciones hipotecarias. Aun de presumirse que fueron participaciones hipotecarias como parece alegar la demandada por la normativa citada, lo cierto es que no consta que sobre el crédito con hipoteca se pudiera haber creado algún tipo de derecho que hiciera perseguible la cosa hipotecada por el titular del crédito titulizado para hacerse pago con ella. En este sentido, obran en autos los certificados de cargas de las tres fincas hipotecadas y en las tres se hace constar que no constan otras cargas o afecciones distintas a la hipoteca ejecutada. Por tanto, la reipersecutoriedad, elemento esencial para la ejecución de la hipoteca en garantía de un crédito, no se daría con el crédito resultante de la titulización, siendo los eventuales, que no acreditados, derechos de los adquirentes de los títulos emitidos, meros derechos de garantía personal sobre el patrimonio global del fondo de titulización o, a lo sumo, un derecho de cobro sobre los meros créditos titulizados, pero en modo alguno existiría, a la vista de lo acreditado, un derecho de reipersecución sobre la garantía real, ni se vería cedido el concreto crédito hipotecario ejecutado, sin perjuicio de que el crédito pudiera servir de garantía, junto con los otros emitidos en la misma serie, al resultado de la titulización, en definitiva, no existiría una cesión de crédito, sino que la garantía de cobro del crédito titulizado se podría hacer efectiva sobre los derechos de crédito que sirven de fundamento a la eventual emisión de estos títulos.
Por tanto, la Sala no puede entrar en hipótesis no contrastadas sino limitarse a constatar que la actora aparece como titular del crédito garantizado con la hipoteca que se ejecuta de conformidad con la certificación de dominio y cargas del Registro de la Propiedad que obra en autos, por lo que a falta de mayor prueba, cuya carga correspondía a la ejecutada, la excepción ha de ser rechazada, amén de no acreditarse que de existir la titulización invocada esta tuviera transcendencia real sobre la presente ejecución a la vista de la nula presencia de la acreditación de la misma en el Registro de la Propiedad.
Exigencia del art 682.2.1 de la LEC
Alega que se infringe la regla procesal de reciente incorporación referente a que el importe de tasación de la finca que se hace constar en la escritura no sea inferior al 75% del valor de la finca con arreglo a la tasación practicada.
Obrando en autos las tasaciones de las fincas ejecutadas, el valor de tasación de la escritura es en los tres casos superior al valor de tasación de las fincas, por lo que se cumple el presupuesto legal que se dice infringido. Por ello, la causa de inadmisión alegada ha de ser desestimada.
Falta de información del contenido del Código de Buenas Prácticas Bancarias
Mantiene la ejecutada que la misma debía haber sido informada son arreglo al art. 5 del R.D. Ley 6/2012 y el art 695. 1 de la LEC del contenido del Código de Buenas Prácticas Bancarias a los efectos de una reestructuración de la deuda.
Estima la Sala que con arreglo al art. 2 de dicho Código, modificado por la Ley 1/2013, lo cierto es que para su aplicación, es preciso:
"Las medidas previstas en este Real Decreto-ley se aplicarán a los contratos de préstamo o crédito garantizados con hipoteca inmobiliaria cuyo deudor se encuentre situado en...
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