SAP Asturias 373/2018, 24 de Octubre de 2018
| Ponente | JOSE MARIA ALVAREZ SEIJO |
| ECLI | ES:APO:2018:3283 |
| Número de Recurso | 477/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 373/2018 |
| Fecha de Resolución | 24 de Octubre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION QUINTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00373/2018
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 00000477/17
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a veinticuatro de octubre de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 408/16, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Avilés, Rollo de Apelación nº 477/17, entre partes, como apelante y demandado CAJA RURAL DE ASTURIAS, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, representada por la Procuradora Doña Florentina González Rubín y bajo la dirección del Letrado Don César Julio Ramos Alonso, y como apelados y demandantes DON Baldomero y DOÑA Francisca, representados por la Procuradora Doña Nuria Arnáiz Llana y bajo la dirección del Letrado Don Celestino García Carreño.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.
El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Avilés dictó sentencia en los autos referidos con fecha quince de junio de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que ESTIMO la demanda interpuesta por la representación procesal de Francisca y Baldomero frente a Caja Rural de Asturias, en relación al contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes el 18 de agosto de 1.998, con los siguientes pronunciamientos:
1) DECLARO la nulidad por abusiva de la cláusula de cómputo de interés a 360 días, teniéndola por no puesta, y CONDENANDO a la demandada al recálculo de las cuotas que debieron de haberse satisfecho en el préstamo hipotecario sin aplicar la misma de manera que habrá de considerarse el año, con los días que éste tenga, para el cálculo de los intereses ordinarios en períodos inferiores al año.
2) DECLARO la nulidad por abusiva de la cláusula de comisión de apertura, extrañándola del contrato, y CONDENANDO a la demandada a restituir a la actora la cantidad abonada en aplicación de la misma, junto con los intereses legales.
3) DECLARO la nulidad por abusiva de la cláusula de intereses moratorios, teniéndola por no puesta, y CONDENANDO a la demandada a restituir las cantidades que, en su caso, hubiera percibido en aplicación de la misma junto con los intereses legales, interés moratorio que ha de ser sustituido por el interés remuneratorio hasta el pago de la deuda.
4) Se imponen las costas a la demandada.".
Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Caja Rural de Asturias, Sociedad Cooperativa de Crédito, y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO.
Don Baldomero y Doña Francisca formularon la demanda origen de la presente litis frente a Caja Rural de Asturias, Sociedad Cooperativa de Crédito en solicitud de declaración de nulidad por abusivas de determinadas cláusulas del contrato de préstamo con garantía hipotecaria concertado por ambas partes el 18-8-1998, concretamente las referentes al cálculo del tipo de interés, liquidable por meses vencidos en base al año de 360 días (cláusula tercera-a), tipo de interés de demora al 15% anual (cláusula sexta-A) y comisión de apertura (cláusula cuarta), con la consecuencia de condena a la demandada al recálculo de las cuotas sin aplicación de tal cláusula en el primer caso, así como a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas en base a la aplicación de las referidas estipulaciones en el segundo y tercer caso. La demanda fue estimada en su totalidad y frente a tal resolución se ha alzado la entidad bancaria.
En lo referente a la declaración de abusividad de la cláusula relativa al cálculo del interés remuneratorio, apunta la recurrente que se requiere un desequilibrio importante de los derechos del consumidor, que no se ha producido, siendo así que dicha fórmula no genera el mismo en contra del consumidor, y que no sólo se trata de una fórmula de cálculo equilibrada, sino que es susceptible de favorecer al consumidor.
Lo cierto es que en el caso presente la cláusula en cuestión resultó impuesta y en ningún momento negociada, como ya se señaló en la recurrida, y en modo alguno explicado el motivo de adopción de tal fórmula, que altera la realidad, habida cuenta que el período anual natural no es de 360 días.
En este sentido, la sentencia de 25-5-2017 (Rollo 181/17) de esta Sala, que cita la apelada, señaló: "A la vista de todo ello estima la Sala que la cláusula referida, que no consta fuera explicada a los actores, no supera el control de transparencia en cuanto a su compresibilidad real, por lo que la misma debe ser declarada abusiva y expulsada del contrato, con los efectos que la nulidad por abusividad conlleva y que son interesados expresamente por la parte actora. Y en este sentido se pronunció la Audiencia Provincial de Madrid en auto de 8 de marzo de 2.016 y en sentencia de 9 de abril de 2.015 declaró ante una cláusula análoga a la de autos: "Así, el umbral mínimo de información y transparencia derivado del Ordenamiento comunitario es tan exquisito que no se supera por una estipulación como la relativa a los intereses, tanto remuneratorios cuanto de demora establecidos en la escritura objeto de ejecución. Ciertamente no se ha demostrado por la entidad bancaria que los consumidores ejecutados expresasen el consentimiento a la misma con cabal y acabado conocimiento de la influencia que la diferencia en el período temporal de numerador y denominador de la fórmula de cálculo despliega en el coste real del crédito y en la ejecución del contrato. Las estipulaciones contractuales relativas a los intereses no son suficientemente expresivas de que se adopta el "año natural" para el devengo, y el "año comercial" para la base de cálculo."
Por todo ello, no puede acogerse el motivo.
En cuanto a la comisión de apertura, que se fijó en el 1% del importe del préstamo, concretamente 115.000 pesetas (690 euros), alega la apelante que respondió a un servicio efectivamente prestado, siendo así que dicha cláusula estaba recogida en la escritura y debidamente resaltada. Invoca una resolución de esta Sala que declaró su validez. Recuerda además que con la contestación a la demanda aportó un documento firmado por el responsable del Departamento de Recursos Humanos haciendo constar que el análisis, estudio, tramitación y resolución y aprobación y firma del préstamo había requerido de diversos trámites, así entrevistas, informes, examen de documentación.
La sentencia dictada por este Tribunal de 31-7-2017 (Rollo 297/17) cita el auto de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 5 de enero de 2.017 que declaró: "No consta, y tal prueba era de la ejecutante, que tal concepto obedeciese a efectivos gastos o servicios prestados por la entidad, en cuanto ni siquiera como gastos de
estudio, lo que no se alega, pudiera justificarse que el cálculo del riesgo de la operación realizado por la ejecutante se pusiera a cargo de los ejecutados sin la correspondiente explicación, comprensión en todos sus extremos y aceptación expresa de tal gasto. Por otra parte, tales operaciones de cálculo del riesgo, viabilidad e instrumentalización del préstamo en la organización interna, aspectos contables y económicos, son inherentes a la operativa bancaria y no pueden, sin una expresa asunción con plena información y efectiva negociación, ser puestos a cargo de la demandada, con lo que la imposición de tal comisión ha de ser declarada nula, anulada su asunción y retrotraída la cantidad pagada.".
Esta Sala asimismo en la sentencia a la que se acaba de hacer referencia, se remitió a lo declarado en el auto de 14 de noviembre de 2.014 en el siguiente sentido: "La comisión de apertura genera serias dudas sobre su legitimidad y esto porque el Banco de España y la normativa sectorial hacen referencia explícita a ella, dotándola de la apariencia de, cuando menos, buena práctica bancaria.
Efectivamente, encontramos referencia expresa a ella en la Circular 8/1990 de 7 de junio, que desarrolla la Orden Ministerial 12-12-89, en su Norma 3-bis B que establece que se devengará una sola vez y englobará cualesquiera gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionados por la concesión del préstamo, repite su mención la Norma 8.4 C y lo hace también el Anexo de la orden 5-5-1.994 sobre transparencia de las condiciones financieras en los préstamos hipotecarios.
A su vez, la Ley 3/2009, de 31 de marzo, después de reiterar los principios de liberalización y realidad del servicio o gasto repercutidos en su art. 5.1., en el ordinal 2, al referirse a los préstamos o créditos hipotecarios vinculados a la adquisición de viviendas, se refiere a la comisión de apertura en términos sustancialmente idénticos a como lo hace la precitada Circular.
Al decir de la doctrina científica la comisión de apertura responde a la disponibilidad inicial del nominal que conlleva la concesión del préstamo o crédito, siquiera la limitación cuantitativa establecida tanto en la Circular como en la Ley citada, al disponer que integrará cuantos gastos genere la concesión o tramitación del préstamo o crédito, sugiere que, desde el plano normativo, la tan dicha comisión tanto comprende el servicio de poner a disposición del prestatario o acreditado el nominal como los gastos asociados y previos a...
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