ATS 463/2017, 2 de Marzo de 2017

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Séptima), se dictó sentencia de fecha 26 de octubre de 2016, en los autos del Rollo de Sala 53/2016 , dimanante de las Diligencias Previas 3043/2015 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Barcelona, por la que se condenó a Damaso como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368.1 del Código Penal , concurriendo la agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción, a la pena de cuatro años y tres meses de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y a una multa de 900 euros con responsabilidad subsidiaria para el caso de impago de cinco días. Asimismo, se le condenó como autor criminalmente responsable de un delito de resistencia, previsto en el artículo 556 CP , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de tres meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se le condenó como autor criminalmente responsable de un delito leve de lesiones, previsto en el artículo 147.2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a una pena de un mes de multa con cuota diaria de seis euros que, en caso de impago, dará lugar a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas. Por último, fue condenado al pago de la mitad de las costas procesales y a que, por vía de responsabilidad civil, indemnice al agente del cuerpo de Mossos dŽEsquadra con carné profesional NUM000 en la cantidad de 62,86 euros por las lesiones causadas, cantidad que devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la sentencia y hasta su completo pago.

Contra la sentencia anteriormente citada, Damaso , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Miguel Ángel Motero Reiter, formula recurso de casación alegando cuatro motivos. El primero de ellos, por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim , en relación con los artículos 18 CE y 24 CE , que protegen el derecho a la inviolabilidad del domicilio y a la tutela judicial efectiva. El segundo motivo esgrimido es por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 y 852 LOPJ por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en relación al deber de motivación de las sentencias, recogido en el artículo 120.3 CE . El tercer motivo, por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 24.2 CE , en relación con los artículos 368 y 377 CP . Por último, como cuarto motivo, el recurrente alega la infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida aplicación del artículo 369 CP , en relación a la imposición de la pena de multa.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Andres Palomo Del Arco.

Se analizará, en primer lugar, el tercero de los motivos esgrimidos por el recurrente, relativo a la infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 CE , en relación con los artículos 368 y 377 CP .

1. Alega el recurrente que no ha existido prueba que permita fundamentar la pena de multa de 900 euros; dice que no se ha determinado el valor de la droga y, por tanto, no puede cuantificarse la pena de multa asociada al delito de tráfico de droga.

2. La STS 672/2014, de 14 octubre , cita la STS 1072/2012, de 11 de diciembre , en que se admite que la no constancia de esas valoraciones o tablas puede suplirse con estimaciones razonables que tomen como base elementos probatorios aportados a la causa. La ausencia de un informe reflejando esas valoraciones oficiales no desembocará ineludiblemente en la imposibilidad de cuantificar la multa y en su consiguiente condonación (pues siempre por mínimo que sea algún valor tendrá la sustancia). Puede acudirse a estimaciones edificadas sobre datos objetivos obrantes en la causa: en algunos casos, el precio efectivamente percibido o prometido; o, dentro de unos amplios márgenes cuantitativos, unas mínimas cifras de las que no puede bajar en ningún caso una valoración atendiendo a criterios de notoriedad.

3. Consta en los hechos probados la cantidad y la pureza de las anfetaminas y del M.D.M.A. incautadas. La pena de multa de 900 euros la impone el Tribunal de instancia basándose en las tablas remitidas por la Oficina Central Nacional de la Comisaría General de Policía Judicial relativas al importe, por kilogramo, de la sustancia intervenida en el mercado ilícito de consumo. Estas tablas son la referencia utilizada por el órgano de instancia para calcular, con una sencilla operación aritmética, el valor económico de la droga hallada.

De hecho, el Tribunal de instancia explica que, respecto de las anfetaminas, no puede calcularse el valor económico y quedan excluidas para el cálculo de la multa. El informe policial informa del número de anfetaminas incautadas, pero no del peso de cada una de ellas. En tanto en cuanto las tablas prevén el valor económico según el peso, es imposible saber cuál era el valor económico de las anfetaminas. Sin embargo, respecto al M.D.M.A., la policía sí especifica cuál es el peso de cada pastilla, por lo que el cálculo del valor económico sólo exige una sencilla operación aritmética.

La remisión que hace la sentencia a las citadas tablas es suficiente, de acuerdo con la Jurisprudencia citada, para que se pueda imponer una pena de multa en los casos en que no existe informe pericial que cuantifique el valor de la droga. Por ello, se considera suficientemente motivada la imposición de la pena de multa y queda excluida la vulneración de la presunción de inocencia.

Debe inadmitirse este motivo, en aplicación del artículo 885.1 LECrim .

En segundo lugar, se analizará el primero de los motivos alegados por el recurrente, basado en la infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim , por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, recogido en el artículo 18.2 CE y del derecho a la tutela judicial efectiva, recogido en el artículo 24 CE .

1. Alega el recurrente que se acordó la entrada y registro en su domicilio, sin que existiera presupuesto habilitador, por falta de indicios previos de la comisión de un hecho delictivo.

2. Tiene establecido esta Sala que "el artículo 18.2 de la Constitución establece la inviolabilidad del domicilio y restringe la entrada en él a los casos de consentimiento del titular, delito flagrante y resolución judicial que lo autorice. Cuando la entrada en el domicilio se basa en una resolución judicial, ésta tendrá que estar suficientemente motivada, tanto sobre los hechos como en derecho, teniendo en cuenta que se trata de la restricción de un derecho fundamental. Para que esa motivación sea bastante en el aspecto fáctico, es preciso que el Juez disponga de indicios acerca de la comisión de un delito y de la relación del domicilio con él, lo cual puede suceder en los casos en los que puedan encontrarse en el domicilio efectos o instrumentos del delito. La entrada y registro en el domicilio de un particular, autorizada judicialmente, es una medida de investigación sumarial que, por afectar a derechos fundamentales, no puede ser adoptada si no es necesaria. El juez, por tanto, debe realizar un juicio racional sobre el hecho investigado, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y necesidad de la medida, para tomar la decisión de dictar el auto, autorizándola o rechazándola. Ello obliga a motivar la decisión, aunque la jurisprudencia ha admitido la fundamentación por remisión a las razones que se pusieron de manifiesto en el escrito por el que se solicitaba la medida. La resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, "contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva" ( STS 16-1-07 )" ( STS 293/2013, de 25 de marzo ).

3. Es necesario conocer la sucesión de los hechos probados, para comprobar que el Tribunal de instancia dispuso de indicios previos a la autorización. El día 5 de agosto de 2015, el acusado acompañado de otra coacusada, luego absuelta, caminaba por la Avenida del Paralelo de Barcelona. Fueron requeridos de identificación por dos agentes de los Mossos dŽEsquadra, momento en que el acusado entregó a su compañera la bolsa que portaba y le dijo que se fuera. Ella lo intentó, pero los agentes se lo impidieron; el acusado agarró la bolsa, para quitársela al agente, y ésta se rompió. En el forcejeo, el acusado propinó una patada al otro agente, que le ocasionó una contusión y tardó en curar dos días no impeditivos.

En el interior de la bolsa se encontró una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser anfetamina con peso bruto de 525 gramos y riqueza del 14%. En el cacheo a Damaso , se le encontraron 370 euros fraccionados en siete billetes de cincuenta euros, uno de veinte y las siguientes sustancias ocultas en un paquete de tabaco:

- Quince pastillas de MDMA con un peso bruto de 5,78 gramos, peso neto de 4,557 gramos y riqueza del 25,5%.

- Un trozo de cartón dividido en 12 partes, con un sol dibujado de LSD, con un peso bruto de 0,445 gramos, peso neto de 0,194 gramos y riqueza deI 97,357 ug/sello.

- Un trozo de hachís con un peso bruto de 2,87 gramos, peso neto de 2,204 gramos y riqueza en THC del 11,4%.

- Un envoltorio con cocaína con un peso bruto de 1,68 gramos, peso neto de 0,785 gramos y riqueza del 40%.

- Un blíster con dos pastillas azules en forma de rombo de sildenafilo, siendo la cantidad total de dicha sustancia en cada comprimido de 10 mg.

- Un envoltorio con anfetaminas con un peso bruto de 5,23 gramos, peso neto de 0,934 gramos y riqueza del 64%.

En poder de su compañera, Raquel , se encontró:

- Una bolsa de plástico con una pastilla de MDMA con un peso bruto de 0,48 gramos.

- Un envoltorio con restos de anfetamina, con un peso bruto de 5,22 gramos, peso neto de 3,300 gramos y riqueza del 15,9%.

Al día siguiente, se practicó una entrada y registro en el domicilio del acusado, autorizada por el Juzgado de Instrucción nº 27 de Barcelona y se encontraron:

- Dos pastillas amarillas, una roja y otra beige, todas de MDMA. Las dos pastillas amarillas arrojaron un peso neto de 1,009 gramos y riqueza del 35%. La roja, un peso neto de 0,346 gramos y riqueza del 27,4% y la beige un peso neto de 0,307 gramos y riqueza del 11,3%.

- Una placa de hachís, con un peso bruto de 81,70 gramos, neto de 79,5 gramos y riqueza del 35%.

- Cuatro pastillas azules de diazepam y media pastilla de trankimazin que arrojó un peso bruto de 1,33 gramos.

- Una papelina negra con restos de cocaína con un peso bruto de 1,90 gramos.

- Tres blísters de pastillas azules con el nombre malegra, de sildenafilo con un peso bruto de 22,35 gramos, conteniendo cada comprimido 100 mg. de dicha sustancia.

- Una bolsa termosellada que contenía LSD, con un peso bruto de 9,33 gramos, peso neto de 4,547 gramos y riqueza de 120,82 ug/sello.

- Una bolsa termosellada que contenía 50 pastillas de MDMA, con un peso bruto de 16,76 gramos, peso neto de 14,937 gramos y riqueza del 24,5%.

- Una bolsa termosellada que contenía 50 pastillas de MDMA, con un peso bruto de 16,97 gramos, peso neto de 15,374 gramos y riqueza del 25,9%.

- Una bolsa termosellada que contenía 50 pastillas de MDMA, con un peso bruto de 16,76 gramos, peso neto de 15,266 gramos y riqueza del 24,9%.

- Una bolsa termosellada que contenía 18 pastillas de MDMA, con un peso bruto de 6,83 gramos, peso neto de 5,550 gramos y riqueza del 25%.

- Una pastilla azul de diazepam con un peso bruto de 1,75 gramos.

- Un envoltorio que contenía cocaína, con un peso bruto de 5,14 gramos, peso neto de 2,811 gramos y riqueza del 38%.

- Dos envoltorios que contenían MDMA, con un peso bruto de 5,05 gramos, peso neto de 2,324 gramos y riqueza del 59%.

- Una caja que contenía marihuana con un peso bruto de 34,l2 gramos, peso neto de 27,9 gramos y riqueza en THC del 5,7 %.

- Una bolsa verde que contenía ketamina, con un peso bruto de 3,28 gramos, peso neto de 0,291 gramos y riqueza del 46%.

- Una bolsa de plástico con una sustancia que resultó ser anfetamina y ketamina, con un peso bruto de 9,37 gramos, peso neto de 89,5 gramos y riqueza en anfetamina del 8,7% y en ketamina del 28%.

- Una bolsa de plástico con 37 envoltorios de plástico blanco y con una sustancia también blanca que resultó ser anfetamina, con un peso bruto de 43,93 gramos, peso neto de 23,2 gramos y riqueza del 14,4%.

- Una bolsa de anfetaminas, con un peso bruto de 5,92 gramos, peso neto de 2,231 gramos y riqueza del 20,2%.

- Una bolsa de anfetaminas, con un peso bruto de 11,57gramos, peso neto de 7,857 gramos y riqueza del 15,3%.

- Una bolsa con restos de anfetaminas, con un peso bruto de 14,09 gramos.

- Una bolsa con marihuana, con un peso bruto de 8,60 gramos, peso neto de 5,960 gramos y riqueza del 10,9%.

- Varios cogollos de marihuana, con un peso neto de 5,960 gramos y riqueza de THC del 2,9%.

- Un billete de 500 euros, ocho de 20 euros, doce de 50, cuatro de 5 euros, veintisiete monedas de 2 euros y ciento doce monedas de un euro.

De la sucesión de hechos probados, se comprueba cómo la víspera en que se dictó el auto de entrada y registro por el Juzgado nº 27 de Barcelona (folio 297), el acusado había sido sorprendido con gran cantidad de droga en la calle. El día 5 ocurrieron los hechos, a raíz de los cuales los agentes de los Mossos dŽEsquadra solicitaron la autorización para registrar el domicilio del acusado. El Tribunal de instancia razona acertadamente en su auto y se apoya no sólo en la cantidad de droga que le había sido hallada cuando fue sorprendido por los agentes, sino también en unas diligencias de fecha 29 de mayo del mismo año, en el curso de las cuales al acusado se le encontró una botella con doble fondo que contenía hachís, cocaína y 170 euros. Tanto en unos hechos, como en los otros, al ser requerido por los agentes para facilitar su domicilio, el acusado dio la misma dirección.

A la vista de la Jurisprudencia citada y de los hechos probados, el Tribunal contaba con indicios suficientes para considerar que en el domicilio del acusado podían estar ejecutándose actos destinados al tráfico de estupefacientes. En primer lugar, los indicios son accesibles a terceros. Los agentes pudieron constatar por sí mismos la droga y el dinero que el acusado portaba el día 5 de agosto, así como lo que le había sido hallado el día 29 de mayo en las diligencias expuestas. En segundo lugar, los indicios proporcionan una base real para considerar que se ha cometido o se va a cometer un delito. La cantidad de droga que le fue hallada y su disposición, así como la actitud del acusado de querer ocultarla y, luego, querer arrebatarle la bolsa al agente, son muestras de que no iban destinadas al autoconsumo, sino al tráfico. Se cumple, también, el segundo requisito. El auto se refiere exclusivamente a los hechos ocurridos y que habían sido referidos en el oficio policial. Los razonamientos del auto eran asépticos, basándose en los datos y en la información que constaba documentalmente.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1 LECrim .

En tercer lugar, se procede a analizar el segundo de los motivos esgrimidos por el recurrente, la infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, recogido en el artículo 24.1 CE , en relación con el deber de motivación de las sentencias, exigido por los artículos 120.3 CE , 66.1.7 º y 72 CP .

1. El recurrente considera que no se resulta suficientemente motivada la individualización de la pena, por estar lejos del mínimo legal previsto. No está conforme con los argumentos ofrecidos por el Tribunal de instancia; cree que el antecedente penal es demasiado reciente para ser tenido en cuenta a efectos de reincidencia, que la variedad de las sustancias no puede ser un argumento a valorar en este sentido y que la cantidad tampoco era de tal relevancia.

2. La individualización de la pena es tarea que corresponde al Tribunal de instancia como inherente al deber de juzgar, si bien, precisamente a causa de los amplios márgenes que se establecen, impone la especial obligación de razonarlo en la sentencia, obligación que refuerza la que con carácter general se establece en el artículo 120.3 de la Constitución , pudiendo comprobarse en el recurso de casación si la decisión del Tribunal de instancia viene acompañada de la necesaria motivación y si ésta se construye con criterios razonables. ( SSTS 116/2007 y 544/2007 ). Hemos apuntado en diversos pronunciamientos que esa necesidad de motivación alcanza a la determinación concreta de la pena, aunque hemos destacado también que cuando los datos básicos del proceso de individualización de la pena puedan inferirse de los hechos probados, no resultan constitucionalmente exigibles ulteriores razonamientos que los traduzcan en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición ( STS 404/2014, de 19 de mayo ).

3. La pena principal del artículo 368.1 CP es de tres a seis años de prisión. La sentencia impone cuatro años y tres meses, es decir, una pena que se encuentra en la mitad inferior de la prevista para el delito objeto de condena y que es fruto de la compensación entre la atenuante de drogadicción y la agravante de reincidencia, que ha aplicado el tribunal sentenciador. Para ello, la sentencia aporta tres argumentos sólidos: se basa en los antecedentes, en la variedad de la sustancia y la cantidad, que sólo dista 19 gramos para ser considerada de "notoria importancia". No hay ausencia de motivación, ni se desprende ningún atisbo de arbitrariedad.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se analiza, por último, el cuarto de los motivos esgrimidos por el recurrente, en virtud del cual alega la infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida aplicación del artículo 368 CP , en relación a la pena de multa.

En el desarrollo del motivo, el recurrente sostiene que no pudo aplicarse la pena de multa de 900 euros, por no constar documentalmente la valoración económica de las sustancias incautadas.

Por tratarse de una cuestión que ha sido tratada en el primero de los razonamientos jurídicos, nos remitimos íntegramente a él.

En consecuencia, se dicta la siguiente: