STS 672/2014, 14 de Octubre de 2014
| Ponente | LUCIANO VARELA CASTRO |
| Número de Recurso | 137/2014 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 672/2014 |
| Fecha de Resolución | 14 de Octubre de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Octubre de dos mil catorce.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto los recursos de casación por infracción de ley y precepto constitucional, interpuestos por el procesado Maximo representado por la Procuradora Dª Inmaculada Ibáñez de la Cadiniere, y por EL MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada por la Sección Décima de la Audiencia Provincialde Barcelona con fecha 15 de noviembre de 2013 , que le condenó por un delito contra la salud pública. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.
El Juzgado de Instrucción nº 30 de Barcelona, instruyó Procedimiento Abreviado nº DP 3118/12, contra Maximo , por un delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona que con fecha 15 de noviembre de 2013, en el rollo nº 64/13-C, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"1º).- Se declara expresamente probado que: el día 10 de agosto de 2.012, sobre las 18'45 horas, el acusado Maximo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se encontraba cumpliendo condena en el centro penitenciario La Model de esta ciudad de Barcelona, cuando ¬tras haber finalizado un bis a bis íntimo con su compañera¬ fue requerido por los servicios de control interno para que se sometiera a un registro corporal. Como consecuencia del mismo, se le encontraron ocultos en el dobladillo de los pantalones un total de 8 envoltorios, que un vez debidamente analizados por el Instituto de Toxicología, resultaron ser de "cocaína". El peso total neto de los seis primeros ascendió a 5'27 grms con 28% de pureza psicoactiva, y los dos restantes a 4'93 gramos con pureza del 18'6%.
-
).- Ante tal incidente, el acusado fue requerido para someterse a un examen radiológico en la enfermería del centro penitenciario, con la finalidad de averiguar si era portador de más drogas en el interior de su cuerpo. El resultado fue negativo. Tales dosis estaban destinadas a la distribución y tráfico con terceros en el interior del centro penitenciario, sin que dicha difusión llegara a producirse al haber sido interceptado el portador en el citado control." (sic)
La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS:
Que debemos condenar y condenamos al acusado Maximo como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública por tráfico de estupefacientes que causan grave daño, subtipo atenuado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y le imponemos la pena de 2 AÑOS de PRISIÓN y MULTA de 300 euros, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 30 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al abono de las costas procesales devengadas.
Decretamos el decomiso definitivo de las sustancias estupefacientes intervenidas, a las que se dará el destino legal, es decir, su destrucción." (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por el procesado y por el Ministerio Fiscal que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
Los recurrentes basan sus recursos en los siguientes motivos:
Recurso de Maximo
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- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , denuncia vulneración del art. 24.2 de la CE , que proclama el derecho a la presunción de inocencia.
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y 3º.- .- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., denuncia infracción de art. 368 del CP por indebida aplicación.
Recurso del Ministerio Fiscal
Único.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., se afirma infracción del art. 368.2 del CP , por indebida aplicación.
Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 8 de octubre de 2014.
Recurso de Maximo
1.- En el primero de los motivos alega vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia.
Estima el recurrente, con pretendido apoyo en la Jurisprudencia relativa a la cantidad de droga que se estima predica dedicación al propio consumo, que la de la que se ocupó indicaría precisamente esa dedicación de la intervenida. Y desde ahí se llegaría a la exclusión del dato, que la sentencia da por probado, relativo al destino por el acusado de la droga intervenida al tráfico ilícito.
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- No es necesario reiterar una vez más que la garantía constitucional invocada no ampara meras discrepancias valorativas de los medios probatorios practicados en el juicio. Basta decir que la efectuada por la sentencia se apoya en el dato objetivo de la ocupación de droga en las condiciones que indica y que no se discuten por el recurrente: tras el desarrollo de un "vis a vis" (que no bis a bis), del penado con su compañera; que la droga se encontraba distribuida en ocho envoltorios, y que no se aporta prueba alguna que acredite que el acusador era consumidor, sino que, como enfatiza la sentencia, el informe forense advierte de la ausencia de signo alguno revelador de tal consumo, con el añadido de ausencia de tal información en la historia clínica del acusado.
De lo que deriva la indiscutida justificación externa (sobre el hecho base) de la decisión de la sentencia y la más que razonable justificación interna de la inferencia que aquel dato incontestado autoriza a establecer con el destino de la droga a su transmisión a terceros.
El motivo se rechaza.
El segundo de los motivos es tributario del resultado del anterior. En la medida que el dato del destino al tráfico de la droga permanece inalterado, la supuesta vulneración del artículo 368 del Código Penal queda excluida, ya que el hecho declarado probado resulta adecuadamente calificado.
Y por la misma razón se rechaza la pretensión del tercero de los motivos. Como el anterior pretende que, de estimarse la de modificación del hecho, se ampare la petición de que no se aplique la multa que, ante aquella exclusión fáctica habría sido impuesta con infracción de ley.
El fracaso del primero de los motivos acarrea el de los siguientes por ello, se rechazan.
Añade en el motivo que no procede la imposición de la multa, además, porque no existe valoración de la droga intervenida.
Este Tribunal tiene declarado, como en la STS nº 409/2010 de 11 de mayo , que es conocida la doctrina de esta Sala por la que, en los casos en que no conste el importe de la droga objeto del procedimiento, ha de prescindirse de la imposición de la multa ( STS. 1463/2004 de 2 de diciembre , 356/2004, de 21 de enero de 2005 y 1170/2006 de 24 de noviembre , entre otras muchas).
Pero en otras se advirtió que: las dificultades ofrecidas en la práctica por instrucciones incompletas, en las que el valor de la droga no ha sido determinado, ni siquiera indiciariamente, han obligado a esta Sala a ofrecer criterios interpretativos alternativos que impidan la claudicación del deber jurisdiccional de imponer las penas asociadas a cada tipo penal. Es el caso de la STS 92/2003, 29 de enero , que estimó correcta la incorporación al factum del dato, no cuestionado, ofrecido por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación.
Fuera de estos casos, la STS 145/2001, 30 de enero , recuerda la consolidada doctrina de esta Sala que tiene declarado presupuesto indispensable para la imposición de la pena de multa, la determinación del valor de la droga , de suerte que, ausente este dato, no procederá la imposición de la pena de multa. En tal sentido pueden citarse, entre otras, las STS 1085/2000, 26 de junio , 1997/2000, 28 de diciembre y 1998/2000 28 de diciembre (Así en la STS 12/2008, de 11 de Enero ).
No obstante, se añade en esta última resolución que: La jurisprudencia reconoce la necesidad de que el factum acoja el presupuesto cuantitativo indispensable para la determinación de la pena de multa. Aún más, se añade, no basta tal constancia si se llevó a cabo en función de un documento (tabla valorativa publicada por el Ministerio del Interior) no unido a la causa.
En la STS nº 1072/2012 de 11 de diciembre se admite que la no constancia de esas valoraciones o tablas puede suplirse con estimaciones razonables que tomen como base elementos probatorios aportados a la causa. La ausencia de un informe reflejando esas valoraciones oficiales no desembocará ineludiblemente en la imposibilidad de cuantificar la multa y en su consiguiente condonación (pues siempre por mínimo que sea algún valor tendrá la sustancia). Puede acudirse a estimaciones edificadas sobre datos objetivos obrantes en la causa : en algunos casos, el precio efectivamente percibido o prometido; o, dentro de unos amplios márgenes cuantitativos, unas mínimas cifras de las que no puede bajar en ningún caso una valoración atendiendo a criterios de notoriedad.
Pero también se advierte que en ese caso la causa no está huérfana de todo extremo sobre el que apoyar la valoración efectuada por la Sala. Y se estimó suficiente la constancia de las purezas medias de la droga intervenida recordando que la multa es un múltiplo del valor.
Se estimó bastante si, atendidas tales datos, permiten afirmar que: Es descartable hipotetizar con la posibilidad de que la multa haya quedado cuantificada por encima de lo legalmente posible.
Ese es el caso que ahora juzgamos. Consta que la cocaína intervenida eran 5,27 gramos con pureza de 28% y 4,93 gramos con pureza 18.6% .
Dado que la multa se fijó en 300 euros y que aquella cantidad de cocaína, contenida en 8 papelinas, había de superar notoriamente la cantidad de 100 euros en el mercado ilícito, no puede decirse que sea razonable la posibilidad de que la droga intervenida no alcanzara aquel valor.
Recurso del Ministerio Fiscal
En su único motivo el Ministerio Fiscal denuncia como vulneración la aplicación a los hechos del subtipo atenuado previsto en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .
Justifica su pretensión advirtiendo que no cabe identificar escasa gravedad del hecho con la escasa cantidad de droga intervenida. Así, la disposición en hasta ocho envoltorios de la droga ocupada la hace funcional para hacerla llegar a otros tantos adquirentes. Por otra parte el lugar en que se poseía la droga, si bien fue conjurada su distribución consumada en el interior del centro penitenciario, dota de gravedad no meramente potencial a la conducta, teniendo en cuenta los posibles adquirentes y las exigencias de régimen del centro en que aquellos están recluidos.
Por ello hemos de estimar este recurso con las consecuencias que diremos en la segunda sentencia.
Las costas son de obligada imposición al recurrente cuya pretensión se desestima en la totalidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , siendo de oficio las devengadas del recurso del Ministerio Fiscal.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Maximo contra la sentencia dictada por la Sección Décima de la Audiencia Provincialde Barcelona con fecha 15 de noviembre de 2013 , que le condenó por un delito contra la salud pública. Con expresa imposición de las costas causadas en su recurso de casación.
Debemos por el contrario declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formulado por EL MINISTERIO FISCAL, anulando y dejando sin efecto la sentencia de instancia en cuanto estima el subtipo atenuado de tráfico de droga que causa grave daño, que sustituimos conforme a lo que disponemos en la segunda sentencia que dictamos a continuación de ésta. Con decaración de oficio de las costas causadas.
Comuníquese dicha resolución y la que a continuación se dicte a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Octubre de dos mil catorce.
En la causa rollo nº 64/13-C, seguida por la Sección décima de la Audiencia Provincial de Barcelona, dimanante del Procedimiento Abreviado nº DP 3118/12, incoado por el Juzgado de Instrucción nº 30 de Barcelona, por un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes, contra Maximo , con NIS nº NUM000 , nacido el NUM001 de 1983 en Venezuela, hijo de Lourdes y de Modesto , en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 15 de noviembre de 2013 , que ha sido recurrida en casación por el procesado y por el Ministerio Fiscal, y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.
ÚNICO.- Se admite la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia
ÚNICO.- De conformidad con lo que dejamos dicho en la sentencia de casación, los hechos que se declaran probados son constitutivos del delito previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal sin que sea de aplicación lo dispuesto en el párrafo segundo del mismo.
No obstante procede imponer la pena de prisión en su mínima entidad, es decir con duración de tres años y la accesoria correspondiente. No existiendo mérito para modificar la de multa impuesta en la instancia.
Que debemos condenar y condenamos a Maximo , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública por tráfico de estupefacientes que causan grave daño, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y le imponemos la pena de 3 AÑOS de PRISIÓN y MULTA de 300 euros, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 30 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al abono de las costas procesales devengadas.
Decretamos el decomiso definitivo de las sustancias estupefacientes intervenidas, a las que se dará el destino legal, es decir, su destrucción.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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