ATS, 7 de Marzo de 2017
| Ponente | LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TS:2017:2395A |
| Número de Recurso | 2376/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 7 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a siete de Marzo de dos mil diecisiete.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez
Por el Juzgado de lo Social Nº 21 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 16 de julio de 2015 , en el procedimiento nº 71/2013 seguido a instancia de D. Patricio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), sobre prestaciones, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 30 de marzo de 2016 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 3 de junio de 2016, se formalizó por el letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 24 de noviembre de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 30 de marzo de 2016 (R. 6826/2015 ), estima el recurso de suplicación interpuesto por el actor y, revocando la sentencia de instancia, deja sin efecto la resolución administrativa que declara la percepción indebida de la prestación por hijo a cargo y el reintegro correspondiente.
En caso el actor, de nacionalidad española y residente en Argentina, solicitó el 15-12-2001, la prestación familiar por hijo a cargo, aduciendo tener a su cargo y convivir con una hija discapacitada, prestación que le fue reconocida, al menos, desde noviembre de 2002 y la percibió hasta el 30-6-2011; la hija discapacitada continuaba residiendo en Argentina. Por resolución de 22-10-2012, al detectar la Entidad Gestora la incompatibilidad de la prestación por carencia de convivencia, previo el expediente correspondiente, declaró prestaciones indebidas las percibidas por el demandante entre el 1-10-2008 y el 30-6-2011, por importe de 11.239,96 €.
La Sala considera de aplicación la sentencia de este Tribunal Supremo de 21 de enero de 2003 (R. 152/2002 ), según la cual el hijo puede estar a cargo del beneficiario, aunque no conviva con él, debiendo entenderse que el requisito exigido por la ley para causar la prestación discutida por hijo a cargo no es la convivencia con el beneficiario, sino el estar a su cargo; y que la convivencia es meramente una presunción iuris tantum de estar a cargo, demostrable por otros medios, aunque la convivencia no se produzca, y en el presente caso no consta que por el hecho de que el padre tenga su residencia en España, mientras que la hija incapacitada la tenga en Argentina, ésta no esté a cargo del aquél.
El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por el INSS y tiene por objeto determinar que el reconocimiento de la asignación por hijo a cargo exige que también el hijo resida en España.
Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 31 de enero de 2006 (R. 1127/2005 ),que desestima el recurso de suplicación interpuesto por el actor y confirma la sentencia de instancia, igualmente desestimatoria de su demanda sobre prestación por protección familiar.
En tal supuesto el actor, de nacionalidad argelina y residente en España, es padre de cinco niños menores de edad, que residen en un campo de refugiados en Argelia. El 12-5- 2005, solicitó la prestación familiar por hijo a cargo, que le fue denegada.
En suplicación alega el actor que tiene derecho a la prestación reclamada porque el beneficiario reside en España y porque la exigencia de residencia legal de los hijos a cargo del beneficiario recogida en el nuevo texto del artículo 182.1.b) LGSS es inaplicable porque contraría el art. 1.g del Convenio 157 OIT. La Sala estima la censura relativa al actor. Sin embargo, en relación a los menores, considera, tras reflexionar al respecto, que de ningún modo puede derivarse que el indicado artículo del Convenio 157 OIT impide la aplicación de la norma contenida en el art. 182.1.b) LGSS en la redacción dada por la Ley 52/2005, ya que en la misma no se hace referencia alguna a la convivencia entre el beneficiario de la prestación y los "hijos a cargo" sino a la necesidad de que tales "hijos a cargo" residan, (conviviendo o no con el beneficiario), en territorio español. Y dado que los "hijos a cargo" del recurrente no residen en territorio español es claro que no se producen los supuestos de hecho base de la norma cuya aplicación se pretende.
De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En efecto, las prestaciones reconocidas a los actores en cada caso lo son al amparo de normativas distintas, lo que determina que su régimen jurídico también lo sea. Así, la prestación de la sentencia recurrida se solicita y concede en el año 2001, siendo de aplicación el art. 181 LGSS , en la redacción anterior a la reforma llevada a cabo por la Ley 52/2003, de 10 de diciembre, de disposiciones específicas en materia de Seguridad Social, tratándose de una prestación "por hijo a cargo"; mientras que en la sentencia de contraste la prestación se solicita en el año 2005, resultando de aplicación el art. 182.1.b) LGSS en la redacción dada por la Ley 52/2003, de 10 de diciembre, tratándose de una prestación "en favor de familiares".
Las precedentes consideraciones no quedan afectadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 6 de febrero de 2017 en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 24 de noviembre de 2016, insistiendo en la existencia de contradicción, porque considera que el debate no gira en torno al reconocimiento, sino al mantenimiento, debiendo indicarse, nuevamente, que no es posible la contradicción tratándose de prestaciones distintas, y que, en todo caso, dicho debate es absolutamente ajeno a la sentencia de contraste, en la que solo se aborda el reconocimiento de la prestación.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 30 de marzo de 2016, en el recurso de suplicación número 6826/2015 , interpuesto por D. Patricio , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Barcelona de fecha 16 de julio de 2015 , en el procedimiento nº 71/2013 seguido a instancia de D. Patricio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre prestaciones.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
