STS 738/2009, 8 de Julio de 2009
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2009:4712 |
| Número de Recurso | 10063/2009 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 738/2009 |
| Fecha de Resolución | 8 de Julio de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Julio de dos mil nueve
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO
FISCAL, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid,Sección Segunda, que condenó a la procesada Felicisima por un delito contra la salud pública, los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, habiendo comparecido como parte recurrida Felicisima , representada por la Procuradora Sra. Gómez Cebrián.
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- El Juzgado de Instrucción nº 26 de Madrid, instruyó Sumario con el número 1/2008 contra
Felicisima y una vez concluso se remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección Segunda con fecha treinta de octubre de dos mil ocho dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"La acusada Felicisima , mayor de edad, nacida en Perak (Malasia) el día 8/12/1981, sin antecedentes penales, con pasaporte número NUM000 , sobre las 14,05 horas del día 25/12/07 fue sorprendida en el aeropuerto Madrid-Barajas, cuando procedente de Lima (Perú) en el vuelo de la compañía Iberia con número NUM001 , con itinerario Lima-Madrid-Almería había legado portando dos maletas tipo troyller con dobles fondos alrededor de los contornos en ambas maletas en los que llevaba ocultos 20 paquetes, que contenían una sustancia, que tras su correspondiente análisis, resultó ser 4432,5 gramos de cocaína, con una pureza del 79,3 por ciento y con un valor de venta al por mayor en el mercado ilícito de 164.774,10 euros, sustancia que causa grave daño a la salud y que la procesada destinaba a entregar a terceras personas para su posterior venta a terceros. Se le intervinieron billetes de vuelo.
La acusada facilitó el número de teléfono y el nombre de la persona con la que debía de contactar lo que ha generado una investigación judicial".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Felicisima como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico ilegal de sustancia de la que causan grave daño a la salud, concurriendo en el mismo la atenuan cualificada de colaboración, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, multa de 164.774,10 euros, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, siéndole de abono, en todo caso, el tiempo que, por razón de esta causa, estuvo privada libertad, debiendo satisfacer, si las hubiera, las costas procesales causadas en el presente procedimiento y comiso de la droga intervenida.
Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de cinco días a contr desde la última notificación".
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- Notificada la sentencia a las partes se preparó recurso de casación por infracción de ley por el
MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.
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- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL se basó en el siguiente MOTIVO DE
CASACIÓN: Único.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 L.E .Criminal, por aplicación indebida del art. 21.4 y 66.1.2º del Código Penal .
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- Dado el correspondiente traslado del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal a la parte recurrida la misma impugnó dicho recurso; la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día
25 de Junio del año 2009.
El Ministerio Fiscal, único recurrente, en motivo único, ataca la sentencia a través de la vía procesal prevista en el art. 849-1º L.E.Cr . (corriente infracción de ley) por entender indebidamente aplicados el art. 21-4º y 66. 1. 2º del C.Penal .
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De modo escueto hemos de referir los precedentes fácticos y argumentales que determinan la aplicación de la atenuante cualificada de confesión de la infracción a las autoridades sobre cuya estimación el Mº Fiscal discrepa abiertamente.
La procesada en la causa fue sorprendida por la policía en el aeropuerto de Barajas cuando portaba y trataba de introducir en España 4.432,5 gramos de cocaína con una pureza del 79,3% y con un valor en venta al por mayor en el mercado ilícito de 164.774,10 euros, droga que le fue incautada, respecto a la cual la procesada sostuvo que era ignorante de la sustancia que portaba.
En el relato de hechos probados se establece que: "La acusada facilitó el número de teléfono y el nombre de la persona con la que debía contactar lo que ha generado una investigación judicial".
En base a tal afirmación en el fundamento jurídico 3º, se dice únicamente sobre este tema lo siguiente: "Concurre la circunstancia atenuante como muy cualificada del art. 21.4 del Código Penal . La acusada facilitó el número de teléfono de la persona con la que debía de contactar en Almería. Ha dado los nombres por los que ella conocía a las personas con las que ha tratado y por el Juzgado de Instrucción y a instancia de la Embajada de Malasia se ha llevado a cabo una investigación. Por ello, procede, de conformidad con el art. 66.1.2º del Código Penal , bajar la pena un grado".
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Partiendo del respeto a los hechos probados, como impone el art. 884-3 L.E.Cr ., el Fiscal recuerda y analiza la jurisprudencia de esta Sala, que ha establecido los requisitos para la estimación de esta atenuante y partiendo de que la redacción dada al art. 21-4 en el Código de 1995 , ha establecido un fundamento agravatorio distinto al precedente, en el que destaca su aspecto objetivo, concluye que faltan esenciales exigencias normativas para la apreciación de la atenuatoria.
A su juicio no se cumple el requisito de la confesión previa al momento en que el procedimiento se dirija contra el culpable, ni su confesión fue veraz. Pero a su vez, despreciando por patente la posibilidad de estimarla como muy cualificada, resultó igualmene imposible aceptarla como analógica, dada la inutilidad de la aportación de la procesada, que sigue faltando a la verdad y su contribución ha sido absolutamente irrelevante para favorecer los fines de la justicia, descubrimiento del delito y castigo de los culpables.
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Antes de dar respuesta al motivo hay que dejar claro el esquema jurisprudencial referido a la esencia de la atenuante, fundamento y requisitos, al objeto de comprobar el posible ajuste del caso a las mismos.
En primer lugar el fundamento de la atenuación no se asienta en el factor subjetivo de pesar o contrición sino en el dato objetivo de la realización de actos efectivos de colaboracón con la justicia, facilitando la investigación del delito y descubrimiento y castigo de los culpables (S.T.S. nº 613 de 1-6-2006; nº 145 de 28-2-2007; nº 550 de 18-6-2007 y nº 889 de 24-10-2007 ).
En la expresión "dirigir el procedimiento contra el culpable" debe entenderse en el sentido de que las diligencias policiales deben incluirse dentro del término procedimiento, dado que forman parte de él y de no interpretarse de este modo perdería su razón de ser la atenuación. El término "dirigir" debe entenderse en el sentio de poseer datos suficientes para poder identificar al autor del hecho, de ahí que la atenuación tendrá virtualidad cuando la identidad del autor del hecho delictivo se desconozca y dicho autor lo haga saber a las autoridades encargadas de la investigación, como decimos, todavía ignorantes de la autoría del delito (S.T.S. nº 164 de 22-2-2006; nº 1009 de 18-10-2006; nº 1057 de 3-11-2006; nº 1071 de 8-11-2006; nº 1145 de 23-11-2006; nº 1168 de 29-11-2006; nº 159 de 21-2-2007; nº 179 de 7-3-2007 y nº 544 de 21-6-2007 ).
Otra de las notas que conviene destacar por venir al caso es la necesidad de que la confesión sea veraz, esto es, se trata de una declaración sincera, que en lo esencial se atribuya el confesante, sin propósito exculpatorio, la materialización de los hechos investigados (S.T.S. nº 1421 de 14-11-2005; nº 79 de 7-2-2007 y nº 550 de 18-6-2007 ).
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Trasladando esas ideas al caso que nos concierne resulta obvio e incontestable (véanse hechos probados) que la procesada no confesó su infracción a las autoridades policiales, sino que fue descubierta flagrantemente, muy a pesar suyo, en posesión de más de cuatro kilos de cocaína de alta pureza, pero consecuencia exclusiva de la labor policial.
Es más, tampoco fue veraz la confesión, ya que poco tenía que añadir a un hecho evidente e inocultable. No obstante el requisito de la confesión veraz brillaba por su ausencia, pues durante todo el proceso la acusada insistió una y otra vez "que no sabía que llevaba la droga", siendo necesario al Tribunal acudir a la prueba indiciaria para por vía inferencial alcanzar la valoración de que era plenamene sabedora de la droga que transportaba. Observamos que la acusada no confiesa, ni lo hace con veracidad.
Ello determinaría la ausencia de elementos fundamentales para la estimación de la circunstancia con el carácter de ordinario.
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Sin embargo ello no impediría la estimación como analógica si se llenan los condicionamientos impuestos por esta Sala. En primer lugar, hemos tenido ocasión de manifestar que en principio no cabe aplicar la atenuante de confesión en calidad de analógica por faltar algún elemento para considerarla ordinaria, al modo de las atenuantes de eximente incompleta (art. 121-1º C.Penal ), ya que en materia de cicunsancias modificativas no es posible hablar de su existencia incompleta (S.T.S. 1579/99 de 10-3-2000; 1968/2000 de 20-12-2000; 1067/2001 de 30 de mayo de 2000, 1114/2002 de 17 de marso de 2002 , etc.). Ello no impide, que, aun faltando algún requisito, si concurre en el hecho la misma ratio atenuatoria que en la circunstancia ordinaria pueda estimarse como analógica, en cuyo caso se precisaría que después de dirigido el procedimiento contra el culpable, éste llevara a cabo revelaciones acerca de terceros implicados o de circunstancias de gran relevancia para la resolución de la causa que faciliten la investigación o en general supongan una colaboración a la resolución justa del proceso.
En nuestra hipótesis la sentencia se apoya en que la procesada facilitó el nombre y número de teléfono de la persona que supuestamente debía contactar con ella, así como de las personas con las que había tratado, declaración que dió lugar a una investigación judicial a instancias de la Embajada de Malasia. La sentencia sin embargo no relaciona, cuantifica o explica cuál es la relevancia de los datos aportados y del resultado de la investigación iniciada para la identificación de los demás responsables, que debieron existir, dada la cantidad de droga transportada. No es difícil colegir, en ausencia de una respuesta judicial, que la investigación no fue más que una comprobación rutinaria, sin visos de veracidad y ello por cuanto si la Audiencia estima que la acusada no dice la verdad al ignorar lo que transportaba, lo lógico es que siga faltando a la verdad con los datos que aporta.
De admitir esa aportación como facilitadora de la investigación, bastaría a cualquier responsable, una vez descubierto in fraganti en la comisión de un delito, con facilitar cualquier nombre o número de teléfono para aplicar la atenuación. La colaboración ha de ser inicialmente eficaz.
Lo cierto y verdad es que la recurrente -como bien apunta el Fiscal- ni ha impedido el delito, ni ha reconocido los hechos, ni ha aportado pruebas decisivas y eficaces para la identificación o captura de los demás responsables o para impedir la continuación de la organización o dueño del negocio para el que ha colaborado.
Consecuentemente la atenuante no puede ser estimada ni como ordinaria ni como analógica, lo que hace resulte inútil plantear su carácter cualificado que gratuitamente otorga la Audiencia a la atenuación, ya que falta el presupuesto, que es la concurrencia de la propia atenuante.
La exclusión de esta atenuante debe dar lugar a una nueva individualización de la pena, al resultar inaplicable el art. 66-1.2º C.Penal, siendo de aplicación el nº 6º de ese artículo.
Las costas del recurso se declaran de oficio, conforme dispone el art. 901 L.E .Criminal.
III.
FALLO
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, por estimación de su motivo único, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda, con fecha treinta de octubre de dos mil ocho y con declaración de oficio de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Jose Ramon Soriano Soriano Manuel Marchena Gomez Alberto Jorge Barreiro Siro Francisco Garcia Perez
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Julio de dos mil nueve
En el Sumario instruído por el Juzgado de Instrucción nº 26 de Madrid con el número 1/2008 , y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda, contra Felicisima , con pasaporte número NUM000 nacida el 08/12/1081 en Perak (Malasia), hija de Perumal y de Kunghiammah, con domicilio en Malasia; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia revocada y anulada dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha treinta de octubre de dos mil ocho, incluso su relato de hechos probados.
Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con el motivo que se estima.
En orden a la individualización de la pena, de conformidad al art. 66.1.2º del C.Penal , es determinante la cantidad de droga incautada, como índice de la gravedad del hecho, que supera ampliamente en cuatro veces el límite a partir del cual se considera la droga en cantidad de notoria importancia (750 gramos reducidos a pureza) conforme al acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001 , lo que permite elevar en 6 meses por encima del mínimo la pena procedente. A la procesada deberá imponerse la pena de 9 años y 6 meses, inferior a los 12 años que interesa el Fiscal. La multa deberá superar ligeramente el tanto del valor de la droga.
III.
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la procesada Felicisima , como autora responsable de un delito consumado de tráfico de drogas, de las que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 9 AÑOS y 6 MESES de PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el dejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 165.000 euros.
En todo lo demás (prisión preventiva, costas) se mantienen los pronunciamientos de la combatida en cuanto no contradigan la presente sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Jose Ramon Soriano Soriano Manuel Marchena Gomez Alberto Jorge Barreiro Siro Francisco Garcia Perez
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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