ATS 225/2011, 10 de Marzo de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 225/2011 |
| Fecha | 10 Marzo 2011 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diez de Marzo de dos mil once.
Por la Audiencia Provincial de Gerona, Sección 4ª en autos nº Rollo de Sala 31/2010,
dimanante de Procedimiento Abreviado nº 33/2010 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Figueres, se dictó sentencia de fecha veintitrés de septiembre de dos mil diez, en la que se condenó a Anton, en concepto de autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 23.485,22 euros con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia de 5 días de privación de libertad, así como al pago de las costas procesales.
Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Anton, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Adela Gilsanz Madroño, en base a los siguientes motivos:
1) al amparo del art. 852 LECrim y 5.4 LOPJ.por infracción de precepto constitucional del art. 24 apartados 1 y 2 CE .
2) al amparo del art. 5.4 LOPJ, por la infracción de precepto constitucional.
3) al amparo del art. 849.1 LECrim, y 852 LECrim en relación con el art. 120 CE .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Se le ha dado traslado a la parte recurrente conforme a la disposición transitoria tercera c) de la LO 5/2010 . La parte recurrente considera que procede la revisión de la sentencia de instancia.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Juan Saavedra Ruiz.
A) En primer lugar precisaremos que, pese a la prolija y asistemática enumeración de motivos casacionales que efectúa el recurrente (hasta siete ordinales), dado el desistimiento de algunos de ellos y la propia concentración de otros que efectúa él mismo, se limita a desarrollar tres denuncias casacionales.
La primera de ellas, que será tratada en este motivo, hace referencia a la infracción de precepto constitucional del art. 24 apartados 1 y 2 CE (presunción de inocencia y tutela judicial efectiva) al amparo del art. 852 LECrim y 5.4 LOPJ.
Las argumentaciones del recurrente se centran en la insuficiencia probatoria para dictar un pronunciamiento de condena . B) Como hemos repetido muy reiteradamente (ad exemplum, Sentencia 229/2007, de 22 de marzo ), el motivo esgrimido solamente puede prosperar cuando se aprecie en la causa una ausencia total o verdadero "vacío probatorio", bien por la inexistencia de prueba de cargo, bien por la eliminación de algunas fuentes probatorias viciadas de nulidad, o bien por la interpretación de las existentes bajo un criterio apreciativo abiertamente irracional o ilógico.
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En esta vía impugnatoria la Sala de casación debe comprobar si la inferencia o deducción realizada por el órgano jurisdiccional inferior, partió de datos, elementos o circunstancias, debidamente introducidas en la causa, que razonablemente y según máximas de experiencia permitían alcanzar la conclusión que la sentencia refleja.
En primer lugar, resulta indubitado y no es cuestionado por el recurrente, que fue interceptado por dos agentes de la Policía Local, en el punto kilométrico 775 de la localidad de la Jonquera, cuando conducía solo y a bordo de su vehículo, hallándose en la parte del copiloto un paquete en cuyo interior se albergaban trece bultos de plástico, impregnados con café. Doce de las tabletas contenían heroína con un riqueza del 2,59%, alcanzando un total de 154,215 gramos; la otra tableta, también contenía heroína, si bien con una riqueza del 0,17%, lo que suponía un total de 1,725 gramos de heroína base. El valor total de la sustancia ilícita incautada asciende a 11.742,61 euros.
Dado que tanto los agentes de la Policía Local que interceptaron al acusado, como los agentes de la Guardia Civil cuya asistencia fue requerida, ante el nerviosismo que presentaba el acusado y el hallazgo del paquete, han ratificado su intervención y la pericial de la droga no ha sido objeto de impugnación, el objeto del recurso se centra en el conocimiento por parte del acusado de la sustancia de portaba.
A estos efectos, la Sala "a quo" (FJ 2º) analiza pormenorizadamente los indicios que demuestran la presencia del elemento subjetivo del tipo legal:1) el propio acusado reconoce haber recibido mil quinientos euros por realizar el porte desde Tarragona a la frontera; 2) lo inusual de la aceptación del encargo de una persona desconocido, a realizar a altas horas de la madrugada y con las instrucciones de avisar con el claxon a un tercero, también desconocido, y a quien realizar la entrega; 3) la existencia de una pequeña rendija en el paquete, que habría permitido, de haber tenido tal intención, atisbar el contenido. El acusado, por otra parte, tras negarse a declarar en las primeras dos comparecencias, después convino en que pensaba que transportaba dinero. Tal versión tampoco se sostiene, y en cualquier caso, la Sala destaca el olor a café que desprendía el paquete. 4) Por último se hace referencia al evidente estado de nerviosismo que presentaba el acusado y que puso sobreaviso a los agentes policiales intervinientes.
Así pues, la ausencia de conductas de comprobación indican al menos la indiferencia del sujeto hacia los extremos no comprobados. Si quien realiza el transporte de la droga no opone ningún obstáculo a ello ni comprueba lo que realmente constituye el objeto de la acción, ello indica que estaba dispuesto a ejecutarla en cualquier caso, por lo que no excluye la responsabilidad criminal por la acción ejecutada, al menos por dolo eventual.
Tampoco resulta admisible desde el punto de vista de la lógica que los supuestos principales de la trama criminal dejen tal cantidad de heroína, con el valor económico que representa, a una persona del todo ajena al "iter criminal" con los riesgos de no recuperar la sustancia que ello puede conllevar.
En definitiva, todos estos datos indiciarios permiten estimar razonable el juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia, sin que se aprecien infracciones de las reglas de la lógica, ni apartamiento de las máximas de experiencia ni de conocimientos científicos en la motivación de la Sentencia. Concurrió en el delito por el que la Audiencia Provincial condenó, el dolo necesario en esta clase de infracciones.
No apreciando vulneración del derecho a la presunción de inocencia pretendido y no siendo procedente la invocación al principio "in dubio pro reo", toda vez que la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas, como es el caso, procede inadmitir a trámite los dos motivos invocados, al amparo del artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) Alega a continuación el recurrente, si bien con defectuosa técnica casacional, al amparo del art. 5.4 LOPJ la infracción de precepto constitucional, en relación con la inaplicación de la atenuante de confesión del art. 21.4 en relación con el art. 20.6 CP (sic).
Se considera merecedor de tal atenuación al haber "reconocido y asumido las consecuencias desde la primera declaración judicial con letrado de su confianza". B) En primer lugar es de destacar que el fundamento de la atenuación no se asienta en el factor subjetivo de pesar o contrición sino en el dato objetivo de la realización de actos efectivos de colaboración con la justicia, facilitando la investigación del delito y descubrimiento y castigo de los culpables ( S.T.S. 8-7-2009 ).
En las atenuantes "ex post facto" el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 CP . pero en todo caso debe seguir exigiéndose una cooperación eficaz, seria y relevante aportando a la investigación datos "especialmente significativos" para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados.
En esta dirección la reciente STS. 344/2010 de 20.4, recuerda que la atenuante analógica de confesión se ha apreciado en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado.
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En el caso, haciéndonos eco de la fundamentación del Tribunal de instancia se ha rechazado expresamente la concurrencia de los presupuestos de la atenuante, aun por vía de la analogía, (FJ 4º), al no haber aportado el acusado en ningún momento del procedimiento datos relevantes para la investigación de los hechos delictivos, negando incluso el conocimiento de que portara la mercancía ilícita.
Consecuentemente el recurrente ni ha impedido el delito, ni ha aportado pruebas decisivas y eficaces para la investigación o captura de los demás responsables o para impedir la continuación de las actividades por parte de la persona con quien colaboró, no siendo, por ello aplicable atenuante alguna.
El motivo debe ser desestimado al amparo del art. 885.1 LECrim .
Se alza el recurrente en el ordinal séptimo, en lo que constituye en realidad su tercera queja casacional, al amparo del art. 849.1 LECrim, y 852 LECrim en relación con el art. 120 CE .
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Aduce el recurrente como tacha casacional la ausencia de motivación de la pena privativa de libertad impuesta de cinco años de prisión, habida cuenta de la ausencia de antecedentes penales y la cantidad de heroína pura objeto de la transacción, poniéndolo en relación con la reforma del precepto legal aplicado como consecuencia de la entrada en vigor de la LO 5/10, que limita el arco penológico del tipo básico a los seis años de privación de libertad. Tal argumentación es reproducida en el escrito de petición de revisión de condena con ocasión del traslado conferido en aplicación de la DT 3ª c) de la precitada norma.
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La relevancia jurídica del proceso de motivación en la fase final de individualización de la pena ha sido insistentemente destacada por la jurisprudencia de esta Sala. Mediante la motivación se fija un mecanismo explícito de control y fiscalización de la justicia de la decisión. Lo que se proscribe es, ante todo, la arbitrariedad en la determinación de los límites de la pena a imponer ( STS 18-6-09 ).
Por otra parte, en materia de revisión de sentencias con ocasión de la entrada en vigor de la LO 5/2010 de reforma del Código Penal, la Disposición transitoria segunda , apartado 1, in fine dispone: "Dichos jueces o tribunales procederán a revisar las sentencias firmes y en las que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial. En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código". (...)
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Aplicando la norma que antecede al caso concreto, es claro que la sentencia combatida en este extremo tampoco presenta tacha casacional alguna, no siendo susceptible, a mayor abundamiento, de revisión.
Así, la vigente redacción del artículo 368 del Código Penal no se estima norma más favorable que exija la aplicación del principio de retroactividad, por cuanto la pena impuesta de cinco años de prisión, es también imponible con arreglo a la reforma (que abarca "ad casum" hasta los seis años de prisión), teniendo en cuenta el hecho con sus circunstancias.
No aplicándose circunstancia modificativa de responsabilidad criminal alguna, el art. 66.1.6ª permite aplicar la pena en la extensión que se estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.
No olvidemos al respecto, que del "factum" de la resolución se desprende que el acusado, ciudadano de nacionalidad marroquí, en situación regular en España, pretendía introducir la droga en otro país de la Unión Europea (Francia) y que no se ha alegado ni acreditado, el carácter de consumidor habitual o dependiente de sustancias de abuso y que él mismo admitió realizar el porte a cambio de dinero.
Considerando suficientemente justificada la pena impuesta, y siendo plenamente aplicable con arreglo a la actual redacción del precepto, ni procede estimar la queja casacional por manifiesta falta de fundamento ex art. 884.3º LECrim ., ni revisar el fallo en los términos pretendidos.
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
