STS, 21 de Julio de 2009

Con fecha 13 de marzo de 2008 el Juzgado de lo Social nº 2 de Vigo dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda interpuesta por Don Cosme , debo absolver y absuelvo a la empresa Compañía Española de Algas Marinas, S.A. de todos los pedimentos formulados en su contra, confirmando la decisión extintiva de la empresa.".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: " 1. Don Cosme ha prestado servicios para la empresa Compañía Española de Algas Marinas, S.A. desde el 8 de noviembre de 1999, con la categoría profesional de nivel 2 especialista y un salario mensual de 1.320,56 #, incluido el prorrateo de pagas extra. 2. El trabajador cayó de baja por depresión el 9 de junio de 2006. La misma comenzó con internamiento hospitalario con ideas de autolisis. Por medio de resolución administrativa de 20 de julio de 2007 y con efectos de esa fecha, fue dado de alta por el Instituto Nacional de la Seguridad Social a los exclusivos efectos económicos; frente a esta resolución se interpuso reclamación previa, que fue desestimada por medio de resolución administrativa de 16 de octubre de 2007. Previamente fue dado de alta por el Sergas por agotamiento de plazo. 3. El 9 de agosto de 2007, tras tener conocimiento la empresa, le fue remitido burofax para que en el plazo de 3 días justificase sus ausencias del trabajo. El 13 de agosto remitió un parte médico en donde constaba su historial clínico, ingresos, episodios de ideación autolítica y en donde se refiere sentirse incapaz de reiniciar la actividad laboral. 4. El 2 de octubre remitió la empresa nuevo burofax para que en 48 horas justificara su ausencia del trabajo. Posteriormente, y tras iniciarse expediente sancionador, el 29 de octubre el trabajador formuló alegaciones indicando que estaba de baja por incapacidad temporal y que había recibido resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social desestimando la reclamación previa. 5. El 31 de octubre de 2007 fue despedido por los hechos anteriormente descritos, por infracción de la letra a) del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores. 6 . Presentada papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación el día 15 de noviembre de 2007, la misma tuvo lugar el día 29 de noviembre de 2007 con el resultado de sin avenencia . 7 El demandante no es ni fue durante el último año representante legal de los trabajadores.".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Cosme ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, la cual dictó sentencia en fecha 21 de julio de 2008 , en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Don Cosme , contra la sentencia de fecha trece de marzo del año dos mil ocho, dictada por el Juzgado de lo Social número dos de los de Vigo , en proceso por despido promovido por el recurrente frente a la empresa "Compañía Española de Algas Marinas, S.A."., debemos revocar y revocamos dicha sentencia y, con estimación parcial de la demanda interpuesta por el referido actor, debemos declarar y declaramos la improcedencia de su despido y, en consecuencia, condenamos a la empresa demandada "Compañía Española de Algas Marinas, S.A.", a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia opte: entre readmitir al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse su despido, o bien satisfacerle la cantidad de 17.565,56 # (diecisiete mil quinientos sesenta y cinco euros con cincuenta y seis céntimos) en concepto de indemnización.".

Por la Procuradora Doña Ana María Espinosa Troyano, en nombre y representación de Compañía Española de Algas Marinas, S.A., se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocaron como sentencias de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Pais Vasco de fecha 22 de enero de 2008, recurso nº 2691/08, y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de 18 de febrero de 2008, recurso nº 90/08 .

Por providencia de esta Sala de fecha 17 de marzo de 2009 se procedió a admitir el citado recurso y, habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 14 de julio de 2009, en el que tuvo lugar.

1. La Sentencia dictada el día 21 de julio de 2008 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (R. 2773/08 ), contra la que la empresa demandada en el proceso de origen ha interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, revocó la de instancia, que, tras declarar procedente el despido disciplinario del actor, desestimó su demanda y confirmó la decisión extintiva empresarial.

Los hechos declarados probados, tal como quedaron tras el acogimiento de las dos revisiones fácticas propuestas en el recurso de suplicación del actor, pueden resumirse, como hace en lo fundamental la Sala de Galicia en la resolución ahora impugnada, de la siguiente forma: a) El demandante comenzó a prestar servicios para la empresa demandada el 8 de noviembre de 1999; b) El trabajador cayó de baja (IT) por depresión el 9 de junio de 2006; c) El 20 de julio de 2007 fue dado de alta por el INSS a los exclusivos efectos económicos; d) El 9 de agosto de 2007, la empresa, tras tener conocimiento del alta, remitió un burofax al actor para que justificase sus ausencias al trabajo; e) El 13 de agosto de 2007 el trabajador remitió parte médico en el que se refiere su incapacidad para reincorporarse al trabajo; y f) El 31 de octubre de 2007 el actor fue despedido por ausencias injustificadas al trabajo.

Para estimar el recurso de suplicación formulado por el demandante y acoger parcialmente su pretensión (declara la improcedencia del despido con las consecuencias legales a excepción del abono de los salarios de tramitación), la Sala de Galicia, tras una elaborada y minuciosa tarea argumental, para lo que se apoya en la doctrina jurisprudencial (SsTS 31-10-1988; 14-5-1998; 29-3-2001; 21-11-2002; 7-10-2004; 6-2-2007 ) que menciona y transcribe en parte de forma literal, concluye razonando que en la conducta del trabajador no concurren las notas de gravedad y culpabilidad que merecerían la sanción de despido, haciéndolo en los siguientes términos literales: "los hechos imputados en la carta de despido no se encuentran configurados por las notas de gravedad y culpabilidad, no presentando, por ende, la entidad suficiente para ser subsumidos dentro del campo punitivo laboral con tipificación específica de los preceptos legales que quedan invocados".

2. El recurso de casación unificadora interpuesto por la empresa articula dos motivos diferenciados.

En el primero denuncia la interpretación errónea del art. 54.2.a) y d) del Estatuto de los Trabajadores (ET), en relación con el art. 61.2 del Convenio Colectivo de la Industria Química de aplicación, en relación con el art. 128.1.a) de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ), invocando como sentencia de contradicción, tras la selección efectuada por escrito presentado ante esta Sala el 21 de noviembre de 2008 , la dictada por la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco el 22 de enero de 2008 (R. 2691/07 ). El segundo motivo lo enuncia la recurrente como "alta a los meros efectos económicos, denunciando la infracción del art. 128.1 de la LGSS , en relación con el art. 45 del ET , proponiendo como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Murcia el 18 de febrero de 2008 (R. 186/08 ).

1. Tanto la parte recurrida, en su escrito de impugnación, como el Ministerio Fiscal, en su preceptivo informe, denuncian la inexistencia de contradicción entre la resolución combatida y cada una de las dos sentencias aportadas para el contraste. Por consiguiente, resulta obligado atender previamente a tal cuestión porque si esta Sala llegara a esa misma conclusión no podría entrar a decidir el fondo de la controversia, toda vez que aquello que en el trámite prevenido en el art. 223.2 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) hubiera constituido un motivo de inadmisión del recurso, se habría convertido en causa de desestimación en el momento procesal en el que ahora nos encontramos.

2. El artículo 222 de la Ley de Procedimiento Laboral exige que el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina contenga una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada. Para cumplir este requisito la parte recurrente debe establecer la identidad de los supuestos a partir de los que afirma la existencia de contradicción mediante una argumentación mínima sobre la concurrencia de las identidades del artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ), a través de un examen que sea suficiente para ofrecer a la parte recurrida, y a la propia Sala, los términos en que sitúa la oposición de los pronunciamientos, lo que exige una comparación de los hechos de las sentencias, del objeto de las pretensiones y de los fundamentos de éstas (sentencias de 27 de mayo de 1.992 y 18 de junio de 1.997 ).

3. El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. La contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (sentencias de 27 y 28 de enero de 1.992, 18 de julio, 14 de octubre, 17 de diciembre de 1997 y 23 de septiembre de 1998 ). Además, la Sala ha declarado, con reiteración, que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el artículo 54 del ET no es materia propia de la unificación de doctrina, ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en estos casos la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico (sentencias de 30 de enero y 18 de mayo de 1992, 15 y 29 de enero de 1997 ).

4. Y si ya resulta más que dudoso que el recurso cumpla con el primero de los requisitos arriba mencionados (esto es, la relación precisa y circunstanciada de la contradicción) porque la empresa recurrente no lleva a cabo, con el suficiente detalle, el examen comparativo entre los hechos, los fundamentos o causas de pedir y las peticiones de la sentencia recurrida con relación a ninguna de las dos resoluciones referenciales, de lo que no cabe duda es que ninguna de ellas supera el examen comparativo que permita concluir con la existencia de contradicción, lo que, como dijimos, debe conducirnos ahora a la íntegra desestimación del propio recurso.

5. En efecto, según se desprende de la declaración de hechos probados de la sentencia de contraste invocada en el primero de los motivos (STSJ País Vasco 22-1-2008 ), tal como quedó configurada como consecuencia de su revisión parcial en el recurso de suplicación, dicha resolución enjuiciaba el caso de una trabajadora que realizaba funciones de programadora en la empresa demandada desde 1988 y que, entre el 11 de marzo de 2005 y el 11 de marzo de 2006, disfrutó de una excedencia para cuidado de un hijo. Inmediatamente después de finalizar la excedencia, el día 14 de marzo de 2006, causó baja por incapacidad temporal por padecer cervicalgia, abonándole la empresa la prestación correspondiente a los días de marzo y del mes de abril, con retraso, en diciembre de 2006. Agotado el período de doce meses de IT, el 19 de marzo de 2007, y con efectos del día 26 de ese mismo mes y año, la entidad gestora emite alta a los exclusivos efectos de prestación económica y, un día después, el 27-3- 2007, la trabajadora remitió un burofax a la empresa (recibido ese mismo día) comunicando su imposibilidad de reincorporarse debido a que continuaba en tratamiento médico por presentar tres hernias discales, habiendo procedido a impugnar el parte médico de alta, aunque no consta que incorporara al burofax, para conocimiento de la empresa, ni la copia del alta emitida por el INSS el 19-3-2007 ni ningún otro documento que pudiera acreditar la realidad de sus lesiones. El 10 de abril de 2007 es despedida, imputándosele una falta muy grave consistente en la no reincorporación a su puesto de trabajo. El día 19 de abril de 2007 la actora remitió a la empresa un informe médico del Servicio Vasco de Salud, tras indicación de la Inspección Médica, emitido el día 17 anterior, en el que se hacía constar que la paciente no se encontraba en condiciones de realizar ningún tipo de actividad laboral en tanto no se solventara la causa de su cervicalgia.

6. No existe sustancial identidad entre los hechos porque, como se dijo, según ponen de relieve el informe del Ministerio Fiscal y el escrito de impugnación del actor, no coinciden en absoluto ni las dolencias padecidas por los trabajadores implicados en las sentencias comparadas (aunque ello, en términos generales, pudiera tener una importancia relativa), ni la situación laboral de ambos, ni otras circunstancias determinantes en las que los mismos se encontraban. Así, conviene destacar un primer hecho diferenciador de extraordinaria relevancia: en la sentencia recurrida, antes de que se produjera la decisión extintiva empresarial, el trabajador ya había puesto en conocimiento de la empleadora su grave situación incapacitante, pues le había remitido, el 13 de agosto de 2007, un parte médico en el que figuraba su historial clínico de ingresos hospitalarios por dolencias psíquicas, con episodios de ideación autolítica, y donde se refiere sentirse incapaz de reiniciar la actividad laboral (hecho probado 3º). Por el contrario, en la sentencia referencial la demandante, inmediatamente después de finalizar un período de excedencia para cuidado de hijo, simplemente comunicó a la empresa su intención de no reincorporarse a sus anteriores funciones por presentar, según decía, tres hernias discales (hecho probado 6º revisado); pero no fue sino hasta el día 19 de abril de 2007, es decir, 9 días después de que le fuera comunicado el despido, cuando remitió a la empleadora un certificado médico en el que se hacía constar que no se encontraba en condiciones de realizar ningún tipo de actividad laboral (hecho probado 8º). Y esta diferencia es relevante porque, en efecto, aunque no quepa entender que por la simple impugnación de las resoluciones administrativas que acuerden un alta médica (cosa que ocurría en ambos supuestos) se mantiene automáticamente la suspensión del contrato de trabajo hasta que se produzca una decisión judicial firme al respecto (por todas, SsTS 22-1-1991 y 7-10-2004; R. 1075/90 y 4173/03 ), sin embargo, en el plano estricto de la relación laboral, y en el ámbito del derecho disciplinario desde el que aquí se plantea esencialmente la controversia, esa conducta positiva del trabajador hoy recurrido, que informa y acredita a su empresario el historial médico de sus significativas dolencias, la subsistencia de su incapacidad temporal y el impedimento para reanudar la prestación de servicios, ofreciéndole la posibilidad de verificar sus causas, puede llegar a ser incompatible, tal como decidió la sentencia ahora recurrida, con la gravedad y culpabilidad que el art. 54.1 del ET exige de los incumplimientos del trabajador para justificar un despido disciplinario. Y como quiera que, a diferencia de lo que aconteció en la sentencia de contraste, esas dos trascendentales circunstancias (grave dolencia psíquica y comunicación oportuna a la empresa) son las que, en definitiva, han determinado la declaración de improcedencia del despido, es obvio que, como se adelantó, no concurre el requisito de la contradicción. Por ello, resulta imposible fijar en el caso una doctrina que, en el plano disciplinario, pudiera ser aplicable por igual a los dos supuestos resueltos por las sentencias comparadas, que es la razón de ser de la casación unificadora. Claramente se aprecia que son diferentes las conductas y demás circunstancias acreditadas en cada caso y, en consecuencia, distinta es también la valoración que de ellas ha hecho cada Tribunal, sin que exista discrepancia doctrinal alguna que precise ser unificada. La ausencia de citado presupuesto, que, como vimos, constituía ya inicialmente una causa para la inadmisión del recurso (art. 223.1 LPL ), deviene en este momento de dictar sentencia en causa para la desestimación del recurso de casación unificadora, y así debe acordarlo esta Sala de conformidad con el precedente informe del Ministerio Fiscal.

Finalmente, el segundo motivo del recurso trata de sostener que la resolución administrativa que acuerda el alta en incapacidad temporal, a los exclusivos efectos económicos, no significa el mantenimiento de la suspensión del contrato de trabajo. Pero la sentencia que al respecto se invoca como contradictoria tampoco es tal porque, como la propia recurrente admite, las pretensiones son completamente distintas en ambos procesos (despido en la recurrida; impugnación del alta en la referencial), sin que guarden ninguna semejanza los debates jurídicos planteados. Procede la condena en costas, la pérdida del depósito constituido para recurrir y el mantenimiento de la consignación efectuada, a los que se dará su destino legal (art. 226.3 LPL ).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.