STS 148/2017, 8 de Marzo de 2017

El Juzgado de Instrucción nº 12 de Valencia, incoó Procedimiento Abreviado nº 188/2014, seguido por delito de estafa, contra D. Marcos y D. Pelayo , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección IV, que con fecha 4 de Abril de 2016 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Así se declara que el día 9 de Febrero de 2012, sobre las 19,30 horas, se presentó el acusado Marcos , ya circunstanciado y sin antecedentes penales, a la sazón en aquella época profesional de la joyería con tienda abierta en la localidad de Silla, en la joyería Quickgold, comercio dedicado a la de compraventa de oro sito en la calle San Vicente número 118 de Valencia, propiedad de la entidad Proyecto Yohimbo S.L y cuyo gerente es Valeriano . lugar donde era conocido por las empleadas por haber realizado con anterioridad diversas transacciones de oro y brillantes, siendo atendido por la empleada Bernarda , que estaba al cargo de la tienda en aquel momento, a la que ofreció vender un lote de lo que decía era oro en varillas, transacción que la empleada consultó con su jefe, al no ser usual la compra de ese género, tal como hacía siempre que se enfrentaba a una novedad, tras lo cual efectuó a material la prueba de la densidad y la de piedra de toque, dándole ambas positivo al oro, y arrojando un peso de 128,1 gramos por lo que se pagó 2.692,30 Euros, como si de oro de 18K se tratase, firmando un contrato de compra con condición suspensiva de dos meses, haciendo una fotocopia del DNI del vendedor y de la bolsita conteniendo el material depositado, registrándose como lote número NUM000 .- Al día siguiente, 10 de Febrero sobre las 17,56 horas, volvió el acusado a la joyería dicha siendo atendido por la misma empleada a la que vendió 288,7 gramos de lo que decía ser oro, por el que recibió la cantidad de 6.976,68 Euros, como si de oro de 20K se tratase, una vez que la empleada repitió las mismas pruebas que en la primera ocasión, no sospechando de la naturaleza de lo que se ofrecía el acusado. Igualmente se formalizó el mismo contrato de compra con condición suspensiva de dos meses, haciéndose también una fotocopia del DNI del vendedor y de la bolsita conteniendo el material depositado, registrándose como lote número NUM001 .- Y al siguiente día, sábado 11 de Febrero de 2012, volvió a la tienda el acusado, siendo atendido en esta ocasión por la empleada Leonor , a la que ofreció la venta de otros 285,39 gramos de idéntico material por el que recibió la cantidad de 6.895,02 Euros, como si de oro de 20K se tratase, una vez que la empleada repitió la prueba de la densidad pero no la de la piedra de toque, no sospechando se la naturaleza de lo que se ofrecía el acusado. También en este caso se formalizó el mismo contrato de compra con condición suspensiva de dos meses, haciéndose también una fotocopia del DNI del vendedor y de la bolsita conteniendo el material depositado registrándose como lote número NUM002 .- Al marcharse, el acusado anunció a la empleada que el lunes 13 volvería con el resto del lote, lo que pusieron en conocimiento del gerente de la empresa para que proveyese de liquidez a la tienda.- El lunes el gerente, bajo su responsabilidad, quiso comprobar si lo comparado tal como parecían indicar las pruebas era verdaderamente oreo, por lo que intentó doblar una varilla, siendo imposible, pues la misma se quebró apareciendo un metal distinto al oro que dio positivo ala prueba del tungsteno. Inmediatamente se lo comunicó al acusado Marcos , al que dijo lo había engañado dándole por oro un metal distinto y de bajo precio.- El acusado, a pesar de esta llamada de advertencia, se personó el acusado el día 28 de Febrero de 2012 en la joyería Oro Olgar, sito en la calle Pintor Benedito número 4 de Valencia donde se entendió con el encargado Alejo , al que ofreció la venta de lo que decía eran seis varillas de oro, practicándose la prueba de agua y de toque, dando positivo al oro, por lo que accedió a comprarlas, arrojando un peso de 30 gramos y pagando por ellas 885 Euros. Al día siguiente Alejo partió una de las varillas y comprobó que no eran de un material diferente al oro.- Y, finalmente, el día 5 de Marzo de 2012, el acusado, en unión del otro acusado Pelayo , igualmente circunstanciado y sin antecedentes penales, al que Marcos había pedido que le acompañase para que, a cambio de un favor en el precio de unas piezas de joyería, y so capa de que por haber realizado muchas operaciones de venta podía tener problemas fiscales, efectuase él la venta, se personaron en la joyería Oro Cash, sita en la calle Periodista Azzati número 4 de Valencia, y ofrecieron a la dueña Diana la venta de 240 gramos de varillas que decía eran de oro, y que pasaron la prueba del agua o densidad, pero al partir una Diana resultó que o era oro aquello, pidiendo a la mujer que rompiese el contrato ya realizado y marchándose del lugar.- El día 17 de Febrero de 2012, la entidad Yohimbo interpuso querella contra Marcos , entregando en comisaría de policía un empleado de la querellante el día 3 de Marzo de 2012 el lote número NUM000 .- Y el día 11 de Julio de 2012 la Letrada de la querellante hizo entrega en el Juzgado de los lotes número NUM001 y número NUM002 , que se depositaron en la caja del Juzgado hasta que fueron entregados a la policía científica el 7 de Marzo de 2013 que emitieron informe identificando al metal vendido como tungsteno recubierto de una fina capa de latón adherida mediante pegamento de cianoacrilato.- El día 29 de Febrero de 2012 Alejo entregó a la BPPJ, Grupo de Robos II, un fragmento de una de las seis varillas compradas por Oro Olgar al acusado Marcos ". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Pelayo del delito del que venía acusado, declarando de oficio la mitad de las costas del Juicio.- Cancélense con arreglo a derecho las piezas que se le hubiesen abierto.- Por el contrario declaramos que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Marcos como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito CONTINUADO de ESTAFA, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas del Juicio, incluidas las de la acusación particular.- En vía de responsabilidad civil, deberá indemnizar a mercantil Proyecto Yohimbo S.L, en la persona de su representante legal Valeriano , en la cantidad de 16.564 Euros y a Alejo en la de 885 Euros, cantidades que se incrementarán en el interés legal del art. 576 LEC .- Reclámese del Juzgado Instructor debidamente terminada la pieza de responsabilidades pecuniarias". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación del recurrente, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 852 LECriminal y 5.4 LOPJ .

SEGUNDO: Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los arts. 852 LECriminal y 5.4 LOPJ .

TERCERO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849-1º LECriminal .

CUARTO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849-1º LECriminal .

QUINTO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849-1º LECriminal .

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 22 de Febrero de 2017.

La sentencia nº 205/2016 de 4 de Abril de la Sección IV de la Audiencia Provincial de Valencia , condenó a Marcos como autor de un delito continuado de estafa a la pena de tres años de prisión con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos, en síntesis , se refieren a que el día 9 de Febrero de 2012, Marcos se presentó en la joyería Quickgold, comercio dedicado a la compraventa de oro sito en la c/ S. Vicente nº 118 de Valencia, propiedad de la entidad Proyecto Yohimbo S.L., y cuyo gerente es Valeriano , siendo el recurrente conocido de los empleados del establecimiento por haber efectuado, con anterioridad, diversas transacciones de oro y brillantes.

El objeto de su presencia era vender unas varillas de oro; la dependienta que le atendió consultó con su jefe al no ser usual esta compra. Tras la consulta, la empleada efectuó la prueba de densidad y la de piedra de toque, dándole ambas pruebas que se trataba de oro de 18 quilates, con un peso de 128'1 gramos, tras lo que firmaron el contrato de compra con condición suspensiva de dos meses, haciendo una fotocopia del DNI del vendedor y depositando el material adquirido en una bolsita identificándolo como lote NUM000 , pagando la cantidad de 2.692'30 €.

Al día siguiente, 10 de Febrero, volvió el recurrente al mismo establecimiento, siendo atendido por la misma empleada a la que vendió lo que decía ser oro de 20 quilates, con un peso de 288'7 gramos por los que pagó 6.976'68 €, tras efectuar las mismas comprobaciones que en el caso anterior, y documentando la compra de igual forma se efectuó la venta, como ya se ha dicho, depositando en una bolsita el material e identificándolo como lote NUM001 .

Al día siguiente, 11 de Febrero, volvió el recurrente al establecimiento siendo atendido por otra dependienta a la que ofreció la venta de idéntico material --varillas de oro--. La empleada efectuó la prueba de la densidad pero no la de piedra de toque, no sospechando nada. La venta se efectuó, tratándose en esta ocasión de 285'39 gramos de oro de 20 quilates, por lo que recibió el recurrente 6.895'02 € depositándose el material adquirido en una bolsita identificada como lote NUM002 . La compraventa se documentó de la forma descrita anteriormente.

Como quiera que el recurrente anunció que volvería al día siguiente, la dependiente lo puso en conocimiento del gerente a fin de que procediese a tener liquidez en la tienda.

El lunes el gerente quiso comprobar si las varillas comparadas eran efectivamente oro, por lo que intentó doblar una de las varillas, lo que no consiguió pues se quebró, apareciendo un metal distinto al oro y que dio positivo a la prueba del tungsteno. De inmediato lo comunicó al ahora recurrente diciéndole que le habían engañado dándole por oro un material distinto y de bajo precio.

Nuevamente el recurrente se personó el día 28 de Febrero de 2012 en esta ocasión en la joyería Oro Olgar, de la c/ Pintor Benedito nº 4 de Valencia, ofreciendo la venta de seis varillas de oro que tras las pruebas de agua y piedra de toque, como diera positivo al oro, fueron adquiridas pagando por ellas 885 €. Al día siguiente, el encargado de la joyería, Alejo rompió una de las varillas comprobando que eran de un material diferente del oro. No consta en el hecho probado la identificación del lote.

Finalmente, el 5 de Marzo de 2012, el recurrente, en este caso acompañado de otra persona al que le había pedido el favor de que lo acompañase, se personaron en la joyería Oro Cash de la c/ Periodista Azzati de Valencia ofreciéndole a la propietaria la venta de unas varillas que decía que eran de oro, con un peso de 240 gramos, pero como quiera que la propietaria partió una de ellas y comprobó que no era oro, el recurrente se marchó de la joyería pidiéndole a la mujer que rompiese el contrato de compra que ya estaba confeccionado.

El día 17 de Febrero se presentó querella por la entidad Yohimbo contra Marcos , al tiempo que entregaba en la comisaría el lote nº NUM000 correspondiente a la primera compra.

Posteriormente, el 11 de Julio de 2012, la querellante entregó en el Juzgado los lotes nº NUM001 y NUM002 correspondientes a las compras segunda y tercera.

Finalmente, Alejo , encargado de la joyería Oro Olgar, entregó el día 29 de Febrero --día siguiente a la compra efectuada-- a la Brigada de Policía Judicial un fragmento de una de las seis varillas compradas al recurrente.

Contra la expresada sentencia se ha formalizado recurso de casación por parte del condenado Marcos quien lo desarrolla a través de cinco motivos , a cuyo estudio pasamos seguidamente.

El primer motivo de los formalizados, por el cauce de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia la quiebra del derecho a un proceso con todas las garantías .

Anuda esta denuncia al hecho de que se haya quebrantado la cadena de custodia en relación a las cuestionadas varillas que se decía eran de oro.

Tras la cita de la jurisprudencia de la Sala en relación al valor que ha de dársele a la cadena de custodia, se dice que en el presente, no se pusieron inmediatamente a disposición judicial las varillas vendidas por el recurrente en los establecimientos reseñados en el hecho probado.

Se dice que la querella contra el recurrente que fue formalizada por la mercantil Proyecto Yohimbo, nombre comercial de la joyería Quickgold fue formulada el 17 de Febrero de 2012, las ventas de las varillas fueron efectuadas los días 9, 10 y 11 de Febrero, sin embargo los lotes confeccionados en dicha joyería con las tres compras efectuadas, y que fueron identificados como lote nº NUM000 , en relación a la venta del día 9 de Febrero, lote nº NUM001 en relación a la venta del 10 de Febrero, y lote nº NUM002 en relación a la venta del 11 de Febrero no fueron entregados oportunamente con el escrito de querella el 17 de Febrero de 2012 .

En tal sentido, consta que el primer lote -- NUM000 -- fue entregado a la policía por el empleado de la joyería Bruno el día 6 de Marzo de 2012 --folio 52--.

Igualmente, en relación a los otros dos lotes nº NUM001 y NUM002 , consta a los folios 165 y 167 que fueron entregados en el Juzgado por la letrada de la parte querellante con fecha 11 de Julio de 2012 .

En relación a la venta efectuada por el recurrente en la joyería Oro Olgar, el día 28 de Febrero, se dice que dicho lote -- no consta su numeración-- no ha sido entregado a la policía ni por lo tanto ha sido analizado por la policía científica, y lo mismo puede decirse de la venta intentada en el establecimiento Cash Oro el día 5 de Marzo.

En esta situación, se dice por el recurrente en la argumentación del motivo que el informe pericial de la policía científica emitido el día 10 de Julio de 2013 y obrante a los folios 201 y 202, solo se refiere a las varillas analizadas que se corresponden exclusivamente con los lotes nº NUM001 y NUM002 .

Se concluye por el recurrente que de un lado no se han analizado todas las varillas vendidas , en concreto, no lo ha sido el lote primero nº NUM000 , ni tampoco los relativos a la joyería Oro Olgar, ni tampoco Oro Cash donde se intentó otra venta, y de otro lado en relación a los lotes analizados, se denuncia quiebra de la cadena de custodia porque no fueron entregados sino meses después --el día 11 de Julio de 2012-- de la ocurrencia de los hechos y de la presentación de la querella que fue presentada el 17 de Febrero de 2012.

Son pues, dos cuestiones las que se denuncian en el motivo :

- La quiebra de la cadena de custodia respecto de los lotes analizados por la policía científica.

-El hecho de que otros lotes no hayan sido analizados , y no obstante el Tribunal sentenciador haya concluido que todos tenían el mismo contenido fraudulento.

En relación a la primera de las cuestiones , ya es doctrina reiterada de esta Sala, que la exigencia de garantizar la cadena de custodia en la recogida de objetos o evidencias alegadas por el delito tiene por objeto que desde que se recogen tales vestigios hasta que son entregadas para su análisis por los laboratorios correspondientes, lo que las convertirá en pruebas en el momento del Plenario, y por tanto con el sometimiento a los principios que rigen el Plenario, hay una seguridad de que se trata de los mismos vestigios y evidencias , dicho de otro modo, que lo recogido es lo mismo que lo analizado .

En definitiva es a través de la cadena de custodia que se satisface la garantía de la mismidad de la prueba .

Como quiera que el objeto o vestigio intervenido pasa por distintos lugares y personas desde que es recogido, custodiado y entregado para su análisis por el laboratorio, hay que tener la seguridad que en todo ese iter se trata siempre del mismo objeto que finalmente es el analizado, análisis que constituye prueba en su caso.

En esta materia, hay que partir de que en principio, existe una presunción --obviamente que admite prueba en contrario-- de que lo recogido , normalmente por la policía, y por ésta entregado al Juzgado, y por éste al laboratorio, o bien es entregado directamente por la policía al laboratorio es lo mismo , y ello porque no puede admitirse, de principio una actuación irregular, por ello la denuncia de quiebra de la cadena de custodia debe sustentarse en algo más que la mera alegación o denuncia que se agotaría en el mero enunciado, hace falta, haría falta, alguna sospecha razonada y por tanto argumentada con algún principio de datos que fundamentaran tal denuncia.

Por ello, esta Sala ha efectuado tres precisiones de indudable importancia :

1. La cadena de custodia tiene un valor meramente instrumental , de suerte que su quiebra, es decir, la constatación de que existen o pueden existir dudas de que lo recogido como evidencia no equivale a lo analizado en el laboratorio, no supone ninguna vulneración de derecho fundamental alguno, lo que solo ocurriría con las pruebas obtenidas violentando derechos fundamentales del procesado que afectarían a su defensa.

   Como se ha dicho, la cadena de custodia tiene un mero valor instrumental, y por tanto extramuros de los derechos fundamentales.

2. Las formas que han de respetarse en la recogida, conservación, transporte y entrega en el laboratorio concernido, como consecuencia de su naturaleza instrumental, en caso de que se haya cometido algún error, por sí solo este hecho no nos llevaría sic et simpliciter a afirmar que la sustancia analizada no era la originalmente recogida ni para negar valor a tales análisis, pues ello tendría por consecuencia hacer depender la valoración de la prueba concernida de su acomodo a preceptos meramente reglamentarios o de debido y correcto cumplimiento de formularios más o menos estandarizados.

3. Como consecuencia de ello, cuando se comprueban efectivas diligencias en la secuencia de la cadena de custodia que despiertan dudas fundadas sobre la autenticidad de lo analizado, se habrá de prescindir de esa fuente de prueba no porque se hayan vulnerado derechos fundamentales que hacen tal prueba nula, sino porque, más limitadamente no está garantizada la autenticidad --la mismidad-- de lo recogido y analizado, por lo que podría, por otros medios, y en su caso conseguir la garantía de mismidad .

   En definitiva , el debate sobre la cadena de custodia se centra en la fiabilidad de la prueba y no en el de su validez.

   En tal sentido es constante la doctrina de esta Sala SSTS 6/2010 ; 776/2011 ; 347/2012 ; 808/2012 ; 773/2013 ; 725/2014 ; 147/2015 ; 292/2015 ó 1068/2015 .

   En aplicación de esta doctrina al caso de autos, hay que declarar que la denuncia de quiebra de la cadena de custodia en relación a los lotes analizados por el Gabinete de Policía Científica, se relaciona exclusivamente con el tiempo transcurrido desde la formulación de la querella por la entidad Yohimbo el 17 de Febrero de 2012, hasta el momento en que a instancias del Juzgado que instruía la causa, la letrada de la parte querellante, como se acredita al folio 165 de las actuaciones, entregó en el Juzgado dos bolsas pequeñas que contenían varias barras.

   Fueron esas dos bolsas, que el propio recurrente reconoce que se tratan de los lotes segundo y tercero correspondientes a las ventas efectuadas por el recurrente por las ventas efectuadas en la joyería Quickgold los días 10 y 11 de Febrero de 2012; se trata de los lotes nº NUM001 y NUM002 .

   Como bien se dice en la sentencia sometida al presente control casacional, la identidad de lo entregado por el perjudicado en el Juzgado y de lo analizado por la Unidad Central de Análisis Científicos de la Comisaría General de Policía se acredita porque las varillas metálicas tenían un peso neto la primera bolsa de 285'4 y la segunda bolsa de 289'4. La comparación de estos pesos con los reflejados en los libros donde se asentaron las ventas en la joyería Quickgold fueron, respectivamente de 288'4 y 285'39 "....cantidades milésimamente coincidentes con un despreciable margen de error....".

   Compartimos este criterio en esta sede casacional.

   Ciertamente transcurrieron unos meses desde la ocurrencia de los hechos hasta la remisión de los lotes comparados de varillas, pero el transcurso del tiempo no despierta dudas fundadas que afecten a la identidad de las varillas que recordemos que según la analítica citada --folios 202 y siguientes-- son varillas de tungsteno / volframio recubierto de una fina capa de polvo de latón, lo que, ya consta que fue observado por el gerente de la joyería Quickgold y que se lo dijo al propio recurrente no volviendo éste, dato --el de tratarse de varillas con recubrimiento que asemejaba al oro-- que también fue observado por el agente de joyería Oro Olgar que al día siguiente de la compra, partió una varilla de las adquiridas y observó que no era oro.

   A ello debe añadirse que el tungsteno / volframio --material del que están hechas las varillas-- tiene una densidad de 19.250 kg metro3, o sea 19'25 gramos por m3, mientras el oro tiene una densidad de 19.300kg m3, es decir 19'30 por m3, lo que supone que el oro y el tungsteno son metales de idéntica densidad, y en este sentido retenemos del informe pericial de la propia defensa , obrante a los folios 187 y siguientes, la conclusión siguiente que por su claridad y contundencia se comenta por sí misma:

   "Recientemente se ha generalizado el uso de densímetros en las casas de compra-venta de oro. Su utilización se ha popularizado mucho. Pero el densímetro no sabe si lo que estamos poniendo es oro o no, son las personas que lo manejan las que deben saberlo. La máquina solo indica una densidad de algo que se ha introducido en su bandeja de pesar, y con un sencillo programa lo pasa en un dial a unidades como 24 ktes, 18'5 ktes, etc.

   Entonces, si cogemos una barra, plancha o lingote de tungsteno y lo baño en oro, ya tengo el engaño asegurado. Una persona inexperta, que solo utiliza el densímetro para comprobar la ley de lo que supone que es oro, puede ser engañada fácilmente" .

   Recordemos, que se trata del informe pericial de la defensa.

   Procede el rechazo de la vulneración de derechos fundamentales anudado a la pretendida quiebra de la cadena de custodia.

   No hay duda de la mismidad de lo entregado en el Juzgado por la representación del querellante de los dos lotes adquiridos del recurrente y de lo analizado en el laboratorio de la policía científica.

   Pasamos a la segunda cuestión relativa a que no se analizaron los otros lotes correspondientes a las otras ventas: la primera efectuada el día 9 de Febrero en la joyería Quickgold, y la de 28 de Febrero de 2012 en la joyería Oro Olgar, y la de 5 de Marzo de 2012 en la joyería Oro Cash.

   Hay que partir de la realidad de tal hecho. Como bien se dice por el recurrente no se analizaron las varillas que fueron vendidas el día 9 de Febrero en la joyería Quickgold, ni las vendidas el día 28 de Febrero en la joyería Oro Olgar, ni las intentadas vender el día 5 de Marzo en la joyería Oro Cash.

   La sentencia extiende sobre estas compras la misma defraudación de tratarse de varillas de tungsteno / volframio revestidas para darles apariencia de ser oro.

   Retenemos al respecto la argumentación del Tribunal :

   "....El acusado acude tres días seguidos con el mismo producto. Las empleadas que lo atienden afirman que realizaron la prueba del densímetro; pero la que atendió al acusado el día 11 de Febrero, no recuerda haber realizado la prueba de la piedra de toque y el agua regía mientras que la que le atendió los días 9 y 10 cree que la practicó, por más que sea poco creíble dado que la marca del latón, que era lo que recubría al tungsteno, rascado en la piedra de toque, desaparece en contacto con el agua regia.

   En cualquier caso se llevó el dinero que declaramos probado, a cambio de nada, pues ni oro hay que recuperar por procedimientos de fusión, como sugirió la defensa a efectos de minoración de la responsabilidad civil.

   Y el acusado es advertido por el gerente de la entidad Proyecto Yohimbo S.L, titular del comercio, Valeriano , que le ha colado un metal innoble, que deben arreglar la cuestión. Y ya no vuelve el acusado a la tienda.

   Pero lejos de denunciar ala policía a la persona que dice le vendía a él el material, cesando en la actividad, sigue vendiendo producto falso.

   Sabe que lo que tiene es falso, pues así se lo han dicho y el día 28 de Febrero de 2012 en la joyería Oro Olgar, vendió lo que decía eran seis varillas de oro y que al día siguiente el comprador Alejo partió una de las varillas y comprobó que no eran de un material diferente al oro, como así lo declaró en el juicio.

   Y sabiendo que lo que tenía era falso, vuelva a la carga el día 5 de Marzo de 2012, acompañado esta vez del otro acusado, en la joyería Oro Cash, sita en la calle Periodista Azzati número 4 de Valencia, y ofrecieron a la dueña Diana la venta de 240 gramos de varillas que decía eran de oro, y que pasaron la prueba del agua o densidad, pero al partir una Diana resultó que no era oro aquello, pidiendo a la mujer que rompiese el contrato y saliendo del lugar rápidamente.

   Es decir que tenemos a tres personas, Valeriano , Alejo y Diana que nos dicen que el acusado Marcos les vende, intenta en el tercer caso, unas varillas de otro que no son oro sino un burdo chapado de un metal distinto. No cabe duda que esto se debe tener por indubitadamente acreditado: cinco veces la misma operativa con el mismo producto. No cabe pensar que los tres afectados se hayan puesto de acuerdo para mentir y perjudicar al acusado. Ningún motivo espúreo, ni siquiera sugerido, puede encontrarse en sus declaraciones, ni ánimo de perjudicar al acusado. Indudable es que vendía algo que no era oro.

   Por eso, por más que sepamos que era tungsteno chapado de latón, es casi irrelevante saber qué metal era para afirmar la falacia. No era oro, lo afirman tres personas acostumbrados a tratarlo y esto es lo importante a los efectos del delito de estafa....".

   En este control casacional verificamos la contundencia de la conclusión alcanzada por el Tribunal en base a la valoración enlazada de los datos expuestos :

   -El mismo modus operandi en las tres joyerías.

   -La misma presentación del producto: varillas recubiertas para asemejarse al oro.

   -La reiteración de visitas --tres consecutivas--, los días 9, 10 y 11 en la joyería Quickgold, habiéndose analizado en el laboratorio de la policía científica dos de los tres lotes vendidos.

   -El hecho de haberse desentendido el recurrente cuando el gerente de la indicada joyería le advierte de la defraudación.

   -La contumacia en el actuar delictivo del recurrente que el día 28 de Febrero realiza una nueva venta en la joyería Oro Olgar. En este caso, el propietario, al día siguiente rompió una de las varillas comprobando que no era oro sino otro material, y así lo declaró en el Plenario .

   -La nueva decisión de vender idéntico producto --las dichas varillas-- en la joyería Oro Cash el día 5 de Marzo. En este caso, ya cumplimentado el contrato de compra, la propietaria de la joyería rompió una de las varillas observando que no era oro, siendo la actitud del recurrente la de ausentarse, sin más de la tienda y que se rompiese el contrato.

   Se está ante una conclusión --la de que era idéntico material en todos los casos-- firme y cerrada que resiste el examen tanto desde el canon de la lógica --pues la relación de hechos enlazados lleva normalmente a esa conclusión--, como el de la suficiencia porque no cabe otra alternativa, siendo la conclusión alcanzada consistente y no débil o abierta.

   A todo ello hay que añadir que como ya se dice en la sentencia, por toda explicación, el recurrente alegó que persona --de la que no dio datos-- fue quien le vendió el producto falso, lo que no se compadece con la actitud de seguir vendiendo las varillas después de ser conocedor de la falsedad del producto, lo que ya supo cuando se lo advirtió el dueño de la primera joyería.

   Una última reflexión . El recurrente ha sido condenado como autor de un delito de estafa continuado, continuidad que se integra por las tres ventas efectuadas en la joyería Quickgold, la efectuada en Oro Olgar y la efectuada en Oro Cash. En pura hipótesis, la continuidad se mantendría aún en el caso de eliminarse los hechos de estas dos últimas joyerías, y solo tendría efectos en la materia de responsabilidad. Lo decimos en pura hipótesis ex abundantia para resaltar el limitado alcance que en todo caso tendría la tesis del recurrente.

   Procede igualmente el rechazo de la segunda denuncia efectuado en este primer motivo.

   Procede la desestimación del motivo .

El segundo motivo por igual cauce que el anterior denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En esta ocasión la denuncia se centra en que como el perito que efectuó la analítica de los dos lotes de varillas vendidos por el recurrente en la joyería Quickgold no compareció al Plenario, tal informe no pudo ser tenido en cuenta. A ello se une la alegación de que no todos los lotes fueron analizados, extremo ya resuelto en el fundamento anterior.

Se dice por el recurrente que en el escrito de conclusiones provisionales, se impugnó expresamente tal informe y que ni en el escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal ni de la Acusación Particular, se propuso la citación del perito para su declaración en el Plenario. Más aún, por lo respecta ala impugnación de dicho informe se dice en el motivo que la misma, ya se produjo en fase de instrucción cuando se le dio traslado del mismo.

En efecto, así fue, por la defensa del recurrente en el traslado del informe pericial que se le dio por el Juez de instrucción, lo impugnó en el escrito de 14 de Octubre de 2013 --folios 220 y siguientes--, impugnación que fue rechazada por el Sr. Juez instructor en el auto de 4 de Diciembre de 2013 --folio 238--, y recurrida la resolución en apelación, fue igualmente rechazada por auto de la Audiencia de fecha 3 de Febrero de 2014, obrante a los folios 266 y siguientes.

Añadir que la impugnación tenía por argumento único la quiebra de la cadena de custodia .

En esta situación, en el escrito de conclusiones provisionales del recurrente de fecha 31 de Marzo de 2015, obrante a los folios 314 y siguientes, en el segundo otrosí se dice textualmente :

"....Esta parte impugna el contenido del informe pericial sobre metales emitido por la Comisaría General de Policía Científica de fecha 10-7-2013, -folios 201 y 202-, ya que en la valoración de los metales, objeto de informe, se ha infringido la cadena de custodia en la recogida de efectos, instrumentos y pruebas del delito.... y además de no haberse analizado la totalidad de las varillas objeto de la presente causa....".

Como se comprueba, se trata de una impugnación por la exclusiva causa de estimarse quebrantada la cadena de custodia.

Se trata de cuestión ya resuelta en sentido negativo a lo interesado por el recurrente, que, además de la negativa que recibió en la instancia, incluido el rechazo del recurso de apelación instado en su día ante la Audiencia Provincial reitera en esta sede casacional y que ya ha recibido respuesta, también adversa, a lo interesado, en el fundamento anterior.

Por ello, debemos dar respuesta a la denuncia efectuada desde este doble presupuesto :

1. La denuncia de nulidad del informe pericial por no haber acudido al Plenario los autores del mismo, lo es porque se quebró la cadena de custodia, y

2. Ya se ha razonado que no existió tal quiebra en la cadena de custodia.

Esta Sala, en relación a la impugnación de los informes periciales remitidos por centros oficiales --como es el caso-- y a la presencia de los peritos en el Plenario, abordó estas cuestiones en dos Plenos no Jurisdiccionales.

En el Pleno de 21 de Mayo de 1999 , se planteó la necesidad de la comparecencia de los peritos en el juicio oral --normalmente, el caso se refería a los informes sobre la droga aprehendida--, centrándose la cuestión en relación a aquellos casos en los que la impugnación carece de relevancia jurídica. En tal caso, es decir cuando lo que se impugna no es la capacidad de los peritos ni el propio contenido de la pericia, sino un aspecto no relevante de la pericia, se llegó a la conclusión de que la impugnación debía tenerse por no hecha.

"Siempre que exista impugnación manifestada por la defensa se practicará el dictamen pericial en el juicio oral, rechazando la propuesta que mantiene que si la impugnación no se refiere al contenido de la pericial sino que se refiere a presupuestos objetivos de validez que se constata que concurrieron, no sería causa de impugnación".

Posteriormente, en el Pleno no Jurisdiccional de 23 de Febrero de 2001 , se trató del valor que debe darse a la impugnación de los informes remitidos por centros oficiales aprobándose el mantenimiento del acuerdo anterior de 21 de Mayo de 1999, recordándose que si se diera motivo que lo justifique, el Tribunal podría aplicar el art. 11-1º de la LOPJ que es derecho vigente en relación al rechazo por los Juzgados y Tribunales de los incidentes y excepciones formalizados con manifiesto abuso de derecho o fraude de ley o procesal.

Pues bien, en el presente caso , el informe pericial cuestionado fue emitido por un centro oficial, como es la Unidad Central de Análisis Científicos de la Comisaría General de Policía Científica, y la impugnación efectuada --reiteración de la efectuada en la instancia--, lo es por cuestionar la cadena de custodia, es decir por cuestionar las condiciones objetivas de validez del informe, cuando se ha constatado que no existe duda de la mismidad del objeto analizado, es decir, que las varillas presentadas en el Juzgado, fueron las mismas vendidas por el recurrente en la joyería Quickgold y las mismas que fueron analizadas en el informe .

En esta situación, procede rechazar la impugnación . No existió violación al derecho a la presunción de inocencia.

Procede el rechazo del motivo .

El tercer motivo , por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente aplicados los artículos 248 y 249 en relación al delito de estafa por el que ha sido condenado.

En la argumentación se niega la existencia de "engaño bastante" que constituye el núcleo sobre el que se vertebra el delito de estafa, y en relación con ello se dice que los objetos vendidos por el recurrente se referían a unas varillas de oro que según la Ley 17/1985 de 1 de Julio no son susceptibles de comercializarse.

Daremos respuesta a las dos cuestiones.

El delito de estafa se vertebra alrededor de un engaño antecedente, causante y bastante . Es decir el engaño debe ser anterior al desplazamiento patrimonial que efectúa la propia víctima por la información errónea que le transmitió el sujeto activo. Debe ser causante, es decir tal desplazamiento debe estar provocado precisamente por el engaño injertado en el sujeto pasivo, y finalmente debe ser bastante, es decir un engaño capaz de ser creído y por tanto descartando los engaños claramente ilusorios o fantásticos. En definitiva, como dicen las SSTS 1362/2003 ; 564/2007 ó 147/2009 , el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio del perjudicado ajeno que siendo la propia víctima quien movida por tal engaño realiza ella misma el acto de disposición en su propio perjuicio. En definitiva la estafa se explica como un error de información por parte de la víctima que recibe dolosamente tal información errónea del sujeto activo -- STS 337/2009 --.

Por lo que se refiere a la nota de que el engaño sea bastante, la jurisprudencia de esta Sala ha venido dibujando los contornos de esta nota.

La nota de engaño bastante, es decir suficiente o idóneo para provocar el engaño debe proyectarse tanto en sentido objetivo, en relación al engaño en sí, como en sentido subjetivo, es decir en atención a las circunstancias concretas del sujeto pasivo.

En tal sentido hay que distinguir los supuestos de engaño burdo, entendiendo por tal la absoluta falta de perspicacia, la estúpida credulidad o la extraordinaria indolencia, y otra cosa es intentar desplazar sobre la víctima del delito la responsabilidad del engaño por no haber estado suficientemente advertida, ya que la Ley no exige un modelo de autoprotección o autotutela que estaría en contra de la normal confianza que se da en las relaciones sociales y económicas. En tal sentido, como dice la STS 639/2009 "....no se puede convertir en negligencia causante de la equivocación, la buena fe y la confianza del engañado...." .

La Jurisprudencia de esta Sala en aclaración de que el engaño "sea bastante" tiene declarado que sea suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a modelos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo desconocedor o con un conocimiento deformado de la realidad por causa de la insidia o mendacidad del agente. En tal sentido, SSTS 271/2010 de 30 de Enero ó 319/2013 de 3 de Abril .

En definitiva lo que resulta claro es que a pretexto de la nota de que el engaño sea bastante no puede desplazarse sobre la víctima la responsabilidad de haber caído en el engaño , exigiendo un modelo de autoprotección o de autotutela que ni viene exigido por el tipo penal ni se reclama en otras infracciones patrimoniales, porque sería tanto como exigir en todo tipo de relaciones humanas, sociales y económicas una sistemática desconfianza que haría imposible la normal realización de la actividad negocial, haciendo desaparecer la nota de la buena fe que debe regir toda relación humana. SSTS 890/2009 ; 1071/2010 ; 162/2012 ; 814/2012 ; 948/2012 ó 53/2013 , entre otras muchas.

Una aplicación de la doctrina expuesta al caso concreto lleva inequívocamente a la conclusión de que el engaño fue bastante. Hay que tener en cuenta que el recurrente fue atendido no por personas expertas, sino por la dependienta de las joyerías concernidas, y además, en la primera era conocido por haber acudido en ocasiones anteriores.

Precisamente cuando fue atendido por la dueña del establecimiento en la tercera joyería, ésta rompió la varilla verificando que no se trataba de oro, por lo que se deshizo la transacción, marchándose el recurrente.

El engaño fue bastante de acuerdo con las exigencias del delito de estafa.

Como argumento adicional, añade el recurrente que no es posible la comercialización de varillas de oro citando en tal sentido el informe de la Dirección General de Policía de 17 de Julio de 2012, obrante a los folios 168 y 169 de las actuaciones en el que se hace referencia a la Ley 17/1985 de 1 de Julio sobre objetos fabricados con metales preciosos según la cual se excluyen las varillas de oro como objeto de transacción, por lo que las joyerías no pueden adquirirlas, lo que, se dice, supone una infracción que cometieron los propietarios de las joyerías concernidas.

Este argumento para nada borra o hace desaparecer el delito de estafa cometido por el recurrente .

Como bien se dice por el Ministerio Fiscal en su informe, dicha Ley tiene una naturaleza administrativa y por mucho que el sujeto engañado pudiera haberlo infringido por la compra de tales varillas, ella operaría en la esfera administrativa contra el propietario de la joyería, pero en nada interferiría ni desvirtuaría la idoneidad del engaño sufrido por la acción del sujeto activo, en este caso, del recurrente.

Procede la desestimación del motivo .

El cuarto motivo , por el cauce del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente aplicados los arts. 66-1º.6 º y 74-2º del Cpenal en relación a la pena que se le impuso.

El recurrente fue condenado a la pena de tres años de prisión, argumentándose en el f.jdco. octavo de la sentencia dicha pena en estos términos:

"Este Tribunal, a efectos de determinación de la pena, vistos los artículos 28 , 61 , 66.3 º, 248.1 º, 249 y 74 del C.Penal la pena a imponer al acusado Marcos se ha de mover entre un año y nueve meses y tres años de prisión, dada la continuidad, que pueden ser recorridos libremente por este Tribunal, que entiende ajustado imponer al acusado, vistas las circunstancias personales y del caso, el volumen de lo obtenido, la absoluta falta de escrúpulos morales que manifestó al atacar el patrimonio de los perjudicados, así como la absoluta falta de arrepentimiento en él apreciada, individualizándola, la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena" .

Al respecto dice el recurrente que tratándose de un delito de naturaleza patrimonial no es vinculante la imposición de la pena en la mitad superior, por la continuidad delictiva, y además, señala que tal pena lesiona el principio de proporcionalidad solicitando que se le imponga una pena partiendo del mínimo previsto para la estafa básica --seis meses-- y no partiendo de la mitad superior --un año y nueve meses-- como se hace en la sentencia.

Las argumentaciones del recurrente deben ser acogidas parcialmente .

En relación a la imposición de la mitad superior por la continuidad delictiva, dicha mitad superior está situada entre el año, nueve meses y un día y los tres años de prisión. El Tribunal impuso la mitad superior y ninguna censura se puede efectuar a esa decisión, pues a la misma conclusión se podrá llegar valorando el perjuicio causado, 16.564+885 € = 17.449 €, así como el tratarse de un engaño utilizando un método tan sofisticado como peligroso como es el de hacer pasar por oro lo que es volframio, por lo que incluso se podría llegar a pena situada en la mitad superior por solo este hecho.

En relación a la proporcionalidad de la pena , como tiene declarado esta Sala, tal principio debe ser el "eje definidor de cualquier decisión judicial" -- SSTS 18 de Junio 1998 , 747/2010 ó 705/2015 , entre otras muchas--. Por lo demás, debe recordarse la vigencia ineludible de tal principio en nuestro Ordenamiento Jurídico, y al respecto basta la cita del art. 49 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, ratificada por España en la L.O. 1/2008 , cuyo párrafo 3º exige que "....la intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción...." .

Pues bien, teniendo en cuenta todas estas reflexiones, consideramos que la pena de tres años que se le impuso, --el máximo de la mitad superior-- aparece excesiva y sobre todo no justificada con la referencia de la sentencia a "la ausencia de escrúpulos morales" o "falta de arrepentimiento" , expresiones que no pueden operar para agravar la pena más allá de la gravedad de los hechos y del grado de culpabilidad del recurrente.

Estimamos más ajustada la imposición de la pena de dos años y tres meses de prisión, lo que así se acordará en la segunda sentencia.

Con este limitado alcance, procede la estimación del motivo .

El quinto motivo por la misma vía que el anterior, denuncia quiebra de los arts. 109 a 116 Cpenal en relación a la fijación de la responsabilidad civil.

En definitiva, cuestiona el quantum indemnizatorio en concreto en relación a los a los 885 euros de indemnización en favor de Alejo , titular de la joyería Oro Olgar.

El motivo debe ser rechazado, no existe razón alguna para excluirle de la indemnización a que tiene derecho.

En el hecho probado, consta que el recurrente vendió unas varillas --seis-- por un importe de 885 € comprobándose por el propietario posteriormente que no se trataba de oro. El hecho de que dichas varillas no fueran analizadas, no es argumento para excluirle de la indemnización.

Procede la desestimación del motivo .

De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede declarar de oficio las costas del recurso.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

DECLARAR HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación formalizado por la representación de D. Marcos , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección IV, de fecha 4 de Abril de 2016 , la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes y la que seguidamente se va a dictar, póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección IV, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

SEGUNDA SENTENCIA

En Madrid, a 8 de marzo de 2017

Esta sala ha visto procedente del Juzgado de Instrucción nº 12 de Valencia, Procedimiento Abreviado nº 188/2014, seguido por delito de estafa, contra D. Marcos , con DNI número NUM003 , hijo de Sebastián y de Blanca , nacido en Burjassot (Valencia), el día NUM004 de 1961 y vecino de Llíria (Valencia) con domicilio en la CALLE000 núm. NUM005 de la URBANIZACIÓN000 de Llíria, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en situación de libertad provisional por esta causa y contra D. Pelayo , con DNI número NUM006 , hijo de Luis Antonio y de Evangelina , nacido en Ibiza, el día NUM007 de 1980 y vecino de Beniparrel (Valencia), con domicilio en la CALLE001 núm. NUM008 , puerta NUM009 , con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en situación de libertad provisional; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados, se hace constar lo siguiente:

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia