STSJ Comunidad de Madrid 206/2022, 31 de Mayo de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 206/2022 |
| Fecha | 31 Mayo 2022 |
Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2022/0169359
Procedimiento Asunto 206/2022 (Recurso de Apelación 169/2022)
Materia: Contra la salud pública
Apelante: D./Dña. Teofilo
PROCURADOR D./Dña. AGUEDA MARIA MESEGUER GUILLEN
Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 206/2022
ILMA SRA PRESIDENTA: Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ
ILMAS. MAGISTRADAS:
Dña. MARÍA DE LOS ANGELES BARREIRO AVELLANEDA
Dña. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO
En Madrid, a treinta y uno de mayo de dos mil veintidós.
La Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el procedimiento abreviado 1469/2021, sentencia de fecha 29/11/2021 en la que se declara probados los siguientes hechos:
"UNICO. Sobre las 15.15 h. del 25 de julio de 2021, el acusado Teofilo, mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto de Madrid-Adolfo Suárez en un vuelo procedente de Santa Cruz de la Sierra (Bolivia) portando dos maletas en cuyas barras se ocultaban 16 paquetes conteniendo 213 gr. de cocaína con una riqueza en principio activo del 84,1 por ciento y 467 gr. de cocaína con una riqueza en principio activo del 82,9 por ciento, lo que supone un total de 566,276 gr. de cocaína en términos de pureza, sustancia que estaba destinada al tráfico ilícito de estupefacientes, siendo su valor aproximado en el mercado ilícito en la venta al por mayor de 34.037,23 euros.
La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:
"DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Teofilo como autor penalmente responsable de UN DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA EN SU MODALIDAD DE DROGAS CAUSANTES DE GRAVE DAÑO A LA SALUD, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de 5 AÑOS Y 1 MES DE PRISION, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, MULTA DE 40.000 EUROS y ABONO DE LAS COSTAS PROCESALES".
Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación la representación procesal de don Teofilo, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal.
Admitido el recurso interpuesto en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite el art. 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
Una vez recibidos los autos en este Tribunal y personadas las partes, en diligencia de ordenación de fecha 12/05/2022 se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrada ponente y se acordó señalar para el inicio de la deliberación de la causa el día 31/05/2022.
Es Ponente la Ilma. Sra. Teresa Chacón Alonso, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
PROBADOS. -
Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia apelada.
Por la representación de don Teofilo se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida que condena a su representado como autor responsable de un delito contra la salud publica en su modalidad de drogas causantes de grave daño a la salud, viniendo a alegar los siguientes motivos:
A ) Ruptura de la cadena de custodia, resaltando que habiéndose intervenido la sustancia estupefaciente el día 25 de julio de 2021 no es llevada al Instituto Nacional de Toxicología hasta el 19 de agosto de 2021, lapso de tiempo que considera excesivo y no justificado y entiende permite especular sobre lo que pudo haber sucedido con la sustancia intervenida durante su estancia o depósito en las dependencias policiales, considerando factible que la sustancia analizada no sea la misma que la que consta como intervenida en el atestado, máxime cuando considera existe una diferencia entre las sustancias incautadas y las que se analizaron, siendo controvertido además donde está la droga durante ese tiempo , quien la custodia , quien la saca de la caja fuerte y quién la entrega a los agentes para llevarla al área de sanidad. Incide en que se ha establecido una duda razonable sobre la cadena de custodia y más considerando que el mismo día de la intervención a su representado, en el aeropuerto y en ese mismo vuelo se practicaron más intervenciones, incautando droga a otras 3 personas con el mismo modus operandi.
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Vulneración del principio in dubio pro-reo. Error de tipicidad en la conducta
Expone el recurrente que ni la cantidad de la droga ni su ubicación permiten deducir una finalidad de transmisión, teniendo en cuenta que no se han observado actos dirigidos a la distribución de la sustancia estupefaciente. No se han encontrado útiles u objetos que sean indicativos de una vocación de transmisión de la sustancia, ni efectos preparados para su difusión a terceros, sin que tampoco se haya ocupado al acusado dinero ni bienes incongruentes con su posición económica, ni constatado que el mismo llevase un ritmo de vida impropio de las actividades a las que se dedica. Señala, que su representado desconocía que llevaba la droga, refiriendo que la sustancia estupefaciente se encontraba en las barras de la maleta, no en el interior de esta y que cualquier persona pudiera haberla manipulado. Concluye en que la conducta del acusado no entra dentro del tipo penal del 368 del CP, máxime cuando de los hechos probados no establece que la sustancia estaba destinada a terceras personas
Indica además que el artículo 368 del Código penal no subsume la figura de los intermediarios o "mulas" encargados de transportar la droga, en su propio cuerpo o por otros medios, con un claro ánimo de lucro como contraprestación, por lo que alega que la condición de su representado "de intermediario entre dos partes exime su encaje en el tipo penal".
C). - Error de prohibición invencible, incidiendo en que su representado desconocía que en las barras de la maleta llevaba droga escondida, insistiendo en que dichas barras estaban fuera de la maleta, hallándose está cerrada con llave y en que detuvieron a 4 personas en el mismo vuelo con el mismo modus operandi. Añade que el acusado no tiene formación ni antecedentes por delitos contra la salud pública.
D). - Nulidad de la sentencia. Vulneración del principio de presunción de inocencia. Falta de racionalidad en la motivación fáctica y apartamiento de las máximas de experiencia.
Señala el recurrente que existe un error en la valoración de la prueba con respecto a su representado quien desconocía que la droga estaba en las barras de fuera de la maleta, desconociendo la ilicitud de la sustancia y de su destino, habiéndose omitido el análisis de pruebas documentales en autos, no reflejando las detenciones de otras personas procedentes del mismo vuelo con el mismo modus operandi, sin que se haya acreditado donde estaba el resto de droga intervenida a los demás pasajeros del mismo vuelo y como realizaron la separación entre una droga de un pasajero y la del otro pasajero. No realizando tampoco la sentencia una motivación fáctica sobre la declaración de su representado, que refiere cumplía con los criterios de verosimilitud, objetivad y persistencia. Todo lo que entiende debe conllevar la nulidad del procedimiento y celebración de un nuevo juicio.
E). - Falta de proporcionalidad de la pena impuesta, apuntando que, no se encuentra razonada la extensión de la pena en 5 años y un día de prisión considerando que el tipo penal del 368 del CP prevé una pena de prisión de 3 a 6 años. Entiende que la pena proporcional a los hechos y a la droga intervenida seria de 3 años y 1 mes, que es la que le correspondería legalmente atendiendo al factum de la sentencia. Apunta además, que conforme al art. 62 del CP en los casos de tentativa ha de bajarse la pena correspondiente al delito consumado en uno o dos grados, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.
Solicita finalmente se revoque la sentencia impugnada, y se absuelva a su representado del delito contra la salud publica objeto de acusación o subsidiariamente se le rebaje la pena de prisión a 3 años y un mes atendiendo al principio de proporcionalidad.
Centrada así la cuestión, entrando a valorar el primer motivo esgrimido, en relación con la cadena de custodia, la STS 491/2016 de 8 de junio reitera la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que entiende que dicha cadena es el proceso que transcurre desde que los agentes policiales intervienen un efecto del delito que puede servir como prueba de cargo, hasta que se procede a su análisis, exposición o examen en la instrucción o en el juicio. Proceso que debe garantizar que el efecto que se ocupó es el mismo que se analiza o expone y que no se han producido alteraciones, manipulaciones o sustituciones intencionadas o descuidadas.
En los delitos contra la salud pública al tener que circular o transitar por diferentes lugares la sustancia prohibida intervenida en el curso de la investigación del delito, es necesario para que se emitan con ?abilidad los dictámenes correspondientes tener la seguridad de que lo que se ocupa y traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento ?nal que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS. 6/2010, de 27 de enero; 776/2011, de 26 de julio; 1043/2011, de 14 de octubre; 347/2012, de 25 de abril; 83/2013, de 13 de febrero; y 933/2013, de 12 de diciembre). También se ha dicho por la Jurisprudencia de la Sala Segunda que la regularidad de la cadena de custodia constituye un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo...
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