ATS 325/2017, 9 de Febrero de 2017

La Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 9ª) dictó Sentencia el 4 de julio de 2016 en el Rollo de Sala nº 36/2015 , tramitado como Diligencias Previas nº 3340/2014 por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Barcelona, en la que se condenó a Camilo , como autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 3 años y multa de 100 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 2 días en caso de impago. Y se acuerda la sustitución de la pena de prisión impuesta al acusado por su expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante el período de cinco años a contar desde la fecha de su expulsión.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora D.ª María José Corral Losada, en nombre y representación de Camilo , alegando como motivos: 1) Infracción de precepto constitucional, con base en el art. 24 CE , en relación con el art. 120.3 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 2) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por infracción del art. 368 CP . 3) Infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim ., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano.

A) Se formaliza el primer motivo del recurso, con base en el art. 24 CE , en relación con el art. 120.3 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Alega que adquirió la droga para compartirla con amigos; y que los agentes no llegaron a identificar al presunto comprador.

2. La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   También es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   Por otra parte, como recuerda la STS 508/2016, de 9 de junio , es doctrina reiterada de esta Sala que la aplicación del consumo compartido queda sujeto a la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) Las personas que se agrupan han de ser adictos, con lo que se pretende evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo, si bien este requisito se ha suavizado para abarcar a los consumidores habituales, incluidos aquellos que aunque no puedan considerarse adictos en sentido estricto, presentan un patrón que se corresponde con el consumidor de fin de semana, en el marco de fiestas o celebraciones entre amigos. Todo ello para evitar que la doctrina del consumo compartido quede vacía ( STS 493/2015, de 23 de julio , y las que en ella se citan). 2) El proyectado consumo ha de realizarse en lugar cerrado, en evitación de que terceros desconocidos puedan acceder a la distribución o al consumo. 3) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes. 4) Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, como único medio de poder calibrar su número y condiciones personales. 5) Debe tratarse de consumo inmediato de las sustancias adquiridas, como garantía de que las sustancias prohibidas no lleguen en algún momento a manos de terceros ajenos a los conciliados para el compartido consumo.

3. La Sala de instancia considera probado que, el día 10 de agosto de 2014 sobre las 19:30 horas, el acusado, de nacionalidad mejicana y residiendo ilegalmente en España, hallándose en el recinto en que se celebraba el festival denominado "Piknik Elektronik", en la ciudad de Barcelona, al que asistía mucho público, concurriendo también al mismo familias con menores, entregó a un joven que no pudo llegar a ser identificado, debido a la aglomeración de asistentes, un envoltorio de color verde que sacó de su zona genital, a cambio de 20 euros. Al ser observada dicha transacción por una dotación policial de paisano, en funciones de vigilancia y prevención de tráfico de sustancias estupefacientes, se procedió, en un lugar discreto, a cachear al acusado, el cual llevaba, además de los 20 euros citados, una bolsa oculta en sus calzoncillos con doce envoltorios de color verde, de idénticas características de tamaño y color al envoltorio entregado, que contenían la sustancia estupefaciente MDMA, con un peso neto de 4,170 gramos y riqueza del 78,43 % destinados a ser vendidos a otras personas.

   La figura del consumo compartido, conforme a la doctrina expuesta, tiene un carácter excepcional o restrictivo. Razona la Audiencia que las declaraciones del acusado al respecto de dicho consumo compartido no encuentran respaldo probatorio alguno. Así: el acusado admitió no ser consumidor habitual de sustancia estupefaciente; nada refirió sobre ello cuando fue detenido, ni facilitó la identidad de los supuestos amigos compradores en sede policial, acogiéndose a su derecho a no declarar; en fase de instrucción judicial, rehusó ser reconocido por el médico forense, y en su declaración ante el Juez de instrucción, si bien manifestó que la droga era para un grupo de quince personas y que compraron 5 gramos de MDMA para consumirlos entre ellos, no facilitó dato alguno de esos amigos; en el escrito de defensa tampoco propuso como prueba la testifical de esos supuestos amigos consumidores de la sustancia incautada; y cuando fue detenido se encontraba sólo, no le acompañaba nadie.

   Asimismo, la Audiencia ha podido valorar la declaración de los agentes actuantes, que pudieron observar, desde una posición muy cercana porque actuaban de paisano, cómo una persona se acercó al acusado y le entregó un billete de 20 euros y a cambio el acusado le dio un envoltorio verde que sacó de los genitales. Cuando el acusado fue identificado, se le ocupó una bolsa de plástico transparente con doce envoltorios más, del mismo color verde y de idénticas características externas.

   En definitiva, tales elementos probatorios ponen de manifiesto que la inferencia del tribunal de instancia de la preordenación de las sustancias intervenidas al tráfico ilícito o facilitación del consumo ilícito y de la no concurrencia de los requisitos que determinan la aplicación de la figura del consumo compartido es lógica y razonable. El acusado fue sorprendido por los agentes en un acto de venta, y la droga incautada se encontraba distribuida en envoltorios preparados para la venta; droga que el acusado llevaba oculta en la zona genital.

   Todo ello lleva a la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El segundo motivo se formula, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 368 CP .

Además de reiterar los argumentos expuestos en el motivo primero, en relación a la falta de acreditación de los hechos y al consumo compartido, remitiéndonos en este punto al fundamento anterior para evitar reiteraciones innecesarias, se denuncia la no aplicación del subtipo atenuado del artículo 368.2 CP alegando que su actuación fue ajena a móviles lucrativos. Y asimismo refiere la existencia de una dilación extraordinaria en la tramitación del procedimiento; señala que, a pesar de no ser una causa compleja, el periodo transcurrido desde la detención hasta la fecha del enjuiciamiento fue casi de tres años.

2. Respecto al artículo 368.2 CP es cierto que el nuevo precepto -nada ajeno en su inspiración al criterio proclamado por esta misma Sala en su acuerdo de Pleno no jurisdiccional fechado el día 25 de octubre de 2005- otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero , esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("...la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable") y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable ( art. 24.1 de la CE ).

3. En cuanto a la aplicación del subtipo atenuado del art. 368.2 CP , razona la Audiencia que el acusado manifestó no ser consumidor, y poseía doce envoltorios en disposición de ser transmitidos a terceros a cambio de dinero, teniendo, además, en cuenta que el lugar donde se encontraba el acusado y se produjo la venta era un recinto lúdico, un espacio dedicado a la música, con masiva afluencia de público, entre los que se encontraban familias con niños y personas jóvenes en fase de formación.

   En consecuencia, la incautación de doce envoltorios preparados para la venta, además del que fue vendido al joven, no permite afirmar que estemos ante un hecho ocasional y que los hechos no revisten escasa entidad, atendiendo igualmente al lugar en el que desarrollaba la actividad ilícita. Por otra parte, descartado en el fundamento anterior el consumo compartido, y considerando acreditado el destino de la droga al tráfico, no puede decirse que su actividad no fuera lucrativa, siendo sorprendido cuando entregó un envoltorio a un joven por 20 euros, hallándose este dinero en su poder cuando fue identificado por los agentes.

4. Para la jurisprudencia de esta Sala, la apreciación de dilaciones indebidas exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida ( STS 759/2016, de 13 de septiembre , entre otras).

   También hemos dicho en Sentencia número 585/2015, de 5 de octubre , que no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas.

   Se sostiene que han existido dilaciones indebidas porque el proceso ha durado casi tres años desde la detención hasta la fecha del enjuiciamiento. La Sala argumenta que, atendiendo a los parámetros jurisprudenciales, no puede hablarse de dilaciones indebidas, no precisándose periodos de paralización.

   En definitiva, el tiempo total transcurrido desde la comisión de los hechos, el 10 de agosto de 2014, hasta el dictado de la sentencia, el 4 de julio de 2016 , no llega a dos años, por lo que no puede decirse que sea un tiempo excesivo; además, el recurrente no indica los períodos concretos en los que ha estado paralizada la causa y que serían imputables, a su juicio, a la Administración de Justicia.

   Por otra parte, la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas no tendría incidencia práctica, dado que la pena se ha impuesto en el mínimo legal.

   Por dichas razones, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El tercer motivo del recurso se formula al amparo del art. 849.2 LECrim ., por error en la valoración de la prueba basado en documentos que obran en autos.

Como documento acreditativo del error se señala en el recurso el atestado policial; y se alega que no se ajusta a la realidad porque no existió comprador y por eso no pudo ser detenido, y que no es cierto que el recurrente estuviera indocumentado, teniendo en su poder el pasaporte en vigor.

En este mismo motivo se alega que se le denegó la práctica de una prueba testifical relevante en orden a probar que la droga era para consumo compartido.

2. Señala la STS 664/2016, de 20 de julio , que esta Sala viene exigiendo para que prospere este motivo de casación ( art. 849.2º LECrim .), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, evidencia que ha de basarse en el propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo del documento, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida ( SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; 109/2011, de 22-9 ; y 207/2012, de 12-3 , entre otras).

3. En el presente caso no concurren los requisitos que viene exigiendo esta Sala. Conforme a una reiterada jurisprudencia, el atestado y las diligencias policiales no son documentos a efectos casacionales ( STS 1085/2006, de 27 de octubre ). En realidad lo que discute el recurrente es la valoración de la prueba testifical en relación a la credibilidad del testimonio de los agentes. Por otra parte, en la sentencia no consta que el acusado fuera indocumentado, sino que no residía legalmente en España.

4. Sobre la denegación de prueba, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por el artículo 792 cuando se trate de Procedimiento Abreviado. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS 1591/2001, de 10 de diciembre y STS 976/2002, de 24 de mayo ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión ( STS 1289/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica ( STS 1090/2003, de 21 de julio ).

El recurrente se limita a exponer que se le denegó la prueba testifical, sin mencionar los nombres de los supuestos testigos ni las preguntas que pretendía dirigir a los mismos.

Por otra parte, la ausencia de los testigos, y su consecuente falta de declaración en la vista oral, no disminuyó las posibilidades de defensa, no considerándose que pudieran ser relevantes sus declaraciones para modificar de alguna forma el sentido del fallo. La Sala de instancia razona su conclusión condenatoria, que se fundamenta en las declaraciones de los agentes y en el informe pericial toxicológico.

Por dichas razones, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: