STS 50/2017, 24 de Enero de 2017

Por la representación letrada del Colegio Profesional de Protésicos Dentales de la Comunidad de Madrid, se interpuso demanda de la que conoció la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. En el correspondiente escrito, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia " en virtud de la cual se declare la utilidad total y absoluta del Convenio Colectivo del sector de Protésicos Dentales de la Comunidad de Madrid, publicado mediante la RESOLUCIÓN de 27 de noviembre de 2013, de la Dirección General de 1?-abajo de la Consejería de Empleo, Turismo y Cultura, sobre registro, depósito y publicación del convenio colectivo del Sector de Protésicos Dentales, (código número 28003305011982). (B.O.C.M. Núm. 11 MARTES 14 DE ENERO DE 2014) de conformidad a lo establecido en el pacto de vinculación a la totalidad contenido en el artículo 6 del convenio y la nulidad total y absoluta de la modificación operada Mediante la resolución de 29 de enero de 2015 así como la revisión salarial operada mediante la resolución de 16 de febrero de 2015 y alternativamente se declare la nulidad de la regulación de los niveles ii,111, IV y V del grupo profesional técnico contenidos en el anexo I del Convenio, en relación con el artículo 16 del mismo. Así como la nulidad del Anexo II del convenio en lo referente a las retribuciones de loe niveles II, III, IV y V del grupo profesional técnico en relación con los artículos 17 y 18 del reseñado convenio y la nulidad de los nuevos niveles 2 y 3 del grupo profesional de oficios varios contenidos en la modificación del Convenio del sector de Protésicos Dentales publicado mediante la resolución de 29 de enero de 2015 así como la nulidad de la revisión salarial en lo referente a los niveles 2 y 3 contenidos en el grupo profesional de oficios varios contenida en la resolución de fecha 16 de febrero de 2015 y en todos los supuestos se condene a los demandados a estar y pasar por la declaración de nulidad y a ordenar la publicación de los pronunciamientos de nulidad en el BOCM con expresa imposición de las costas a los demandados."

Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio, en el que la parte actora se afirmó y ratificó en la misma, oponiéndose la demandada, según consta en acta. Recibido el pleito a prueba, se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

Con fecha 12 de noviembre de 2015 se dictó sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "En la demanda formulada por el ILUSTRE COLEGIO PROFESIONAL DE PROTESICOS DENTALES DE LA COMUNIDAD DE MADRID contra CONSEJERIA DE EMPLEO, TURISMO Y CULTURA, ASOCIACION EMPRESARIAL DE PROTESIS DENTAL DE MADRID, UNIPYME MADRID, UNION SINDICAL OBRERA y MINISTERIO FISCAL, sobre impugnación de convenio la Sala:

1. - Desestima la excepción de falta de legitimación activa del Colegio Profesional de Protésicos Dentales de la Comunidad de Madrid opuesta por las partes codemandadas.

2. - Desestima la demanda absolviendo a las partes demandadas de los pedimentos deducidos frente a ellas.

3. - Acuerda la comunicación de la presente resolución a la Autoridad laboral. ."

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

PRIMERO.- Con fecha 14 de enero de 2014 fue publicada en el BOCM la Resolución de 27 de noviembre de 2013 de la Dirección General de Trabajo de la Consejería de Empleo, Turismo y Cultura, sobre registro, depósito y publicación del Convenio Colectivo del Sector de Protésicos Dentales, suscrito por la Asociación Empresarial de Prótesis Dental de Madrid, Unipyme-Madrid y USO.

Damos por expresamente reproducido su contenido obrante a los folios 25 a 48 (doc.2 presentado con la demanda y doc. 1.7 y 1.6 del ramo de prueba de la Consejería de Empleo, Turismo y Cultura).

SEGUNDO.- La Dirección General de Trabajo de la CAM remitió en fecha 9.10.2014 ofició a la Comisión Negociadora considerando que debía procederse a la modificación del Convenio Colectivo en lo relativo a las categorías profesionales de los niveles 2, 3, 4 y 5 porque de no hacerlo así esa Autoridad Laboral lo impugnaría de (F. 119 doc 1 ramo de prueba de la Consejería de Empleo, Turismo y Cultura y f. 341 y Doc. 3.6 del mismo ramo).

TERCERO.- En la misma fecha se reunió la Mesa Permanente Negociadora procediendo a la modificación de los Grupos Profesionales recogidos en el texto convenio, de forma que el Grupo Profesional Técnico quedaba reducido a los niveles 1, 2 y 3 -en los niveles 2 y 3 se modifica la formación exigible, expresando en anejo al acta el contenido de cada uno-, y en el Grupo Profesional de Oficios Varios se integran los niveles 4 y 5 que formaban parte del anterior, y lo hacen como niveles 2 y 3, recogiendo en anejo su contenido. Nos remitimos expresamente al texto íntegro de estos documentos (3.7 del ramo de la Consejería, f. 344 a 347).

CUARTO.- Por la DGT se solicitó informe a la DG de Estrategia y Fomento de empleo, Área de Cualificaciones y Certificación de la Competencia sobre esa modificación, siendo emitido el 29.10.2014 señalando su falta de competencia para emitir informe y remitiéndose al realizado el 28.10.2014, en el que había puesto de relieve que el convenio al recoger los requisitos de formación para el grupo profesional de técnicos (niveles 1, 2 y 3) no contemplaba certificado de profesionalidad alguno, sin que tampoco existiera desarrollo por parte de la Administración competente. Por ello se requería la obtención del Título de grado superior de Técnico Superior especialista en Prótesis Dentales, proponiendo con carácter alternativo, sujeta a consideración por los servicios jurídicos, la posibilidad de establecer una fórmula legal que con carácter temporal permitiera al personal que cumpliera una serie de requisitos solicitar y, en su caso, obtener certificación de su competencia profesional ante determinados organismos (empresas y administración), eximiéndoles de acreditar la posesión de un certificado de profesionalidad (obtenido por vía formativa o de reconocimiento de la experiencia laboral) para poder desarrollar la actividad profesional. (doc. 3.8, 3.9, 3.10 y 3.5 del mismo ramo).

QUINTO.- Igual petición de informe se instó del Director General de Ordenación e Inspección Sanitaria. La Dirección General de Ordenación e Inspección Sanitaria el 18.11.2014 contestó a la consulta de la DGT señalando que los laboratorios de prótesis dentales necesariamente estarán organizados y dirigidos por Protésicos Dentales que se hallen en posesión del título, siendo responsables de los productos, pero también podrán contar con otro personal, como pueden ser el encuadrado en los niveles dos y tres del convenio (antiguos 4 y 5), "si bien este personal no podría realizar las funciones anteriormente indicadas sin la supervisión y dirección de un protésico dental, al ser funciones específicamente señaladas por la legislación para esa categoría profesional". (f. 119 ya referido, doc. 3.11 y 3.12 del mismo ramo).

SEXTO.- El texto del Convenio Colectivo fue modificado por Resolución de 29 de enero de 2015 de la DGT de la Consejería de Empleo, Turismo y Cultura, sobre registro, depósito y publicación del acta de la Mesa Permanente Negociadora de 9 de octubre de 2014 del Convenio Colectivo del Sector de Protésicos Dentales de la Comunidad de Madrid, en materia de grupos profesionales y niveles del convenio (B.O.C.M. de 7 de marzo de 2015) y, la revisión salarial del reseñado Convenio publicada mediante la Resolución de 16 de febrero de 2015, (B.O.C.M. de 12 de mayo de 2015), tras haberse requerido por la DGT la adaptación de la tabla económica a los nuevos grupos profesionales y niveles. Nos remitimos de forma expresa al texto de estas resoluciones (folios 49 a 54, docs.. 3 y 4 adjuntos a la demanda, doc. 1.5, 2.4, 3.13 y 3.14 f. 366 a 371, 4.1 a 4.5 del ramo de la Consejería).

SÉPTIMO.- La parte actora, COLEGIO PROFESIONAL DE PROTESICOS DENTALES DE LA COMUNIDAD DE MADRID, es una corporación de derecho público con personalidad jurídica propia, dotada de capacidad para el cumplimiento de sus fines, SU ámbito territorial de actuación se extiende a la Comunidad de Madrid y entre sus fines y funciones esenciales se encuentran la ordenación del ejercicio de las profesiones, la representación institucional exclusiva de las mismas cuando estén sujetas a colegiación obligatoria, la defensa de los intereses profesionales de los colegiados, de los intereses de los consumidores y usuarios de los servicios de sus colegiados, y velar por la satisfacción de los intereses generales relacionados con su profesión.

OCTAVO.- En fecha 23.01.2014 la Junta General de Gobierno del Colegio de Protésicos Dentales de la Comunidad de Madrid acordó por unanimidad impugnar el Convenio Colectivo publicado en el BOCAM el día 14.01.2014 sobre el sector de protésicos dentales por lesividad grave para tercero. Los Estatutos del Colegio encomiendan a la Junta de Gobierno la facultad de perseguir el intrusismo profesional en cualquier forma que sea y ejercer con esa finalidad las acciones legales correspondientes (Diligencia final).

NOVENO.- El Colegio Profesional de Protésicos presentó escrito ante la DGT de la Consejería de Empleo, Turismo y Cultura de la Comunidad de Madrid el 4.02.2014 solicitando la impugnación de oficio por lesividad grave del Convenio Colectivo objeto de estos autos. (F. 55 a 61, 288 y ss -doc. 3.1 Consejería).

DÉCIMO.-La Asociación de Protésicos Dentales de Madrid se opuso a dicha impugnación sosteniendo que se había modificado el texto inicial cambiando las categorías por grupos profesionales atendiendo el requerimiento de la Administración de 18.07.2013, y su acomodación a la legalidad, además de alegar la falta de legitimación del impugnante y que si se exige la titulación en los niveles 2 y 3 se colocaría a los trabajadores que han venido realizando tales funciones en situación de tener que extinguir sus contratos, mientras que los niveles 4 y 5 desempeñan sus funciones bajo las órdenes de sus superiores. (doc. 3.2 Consejería).

DÉCIMO PRIMERO.- En el Informe realizado por el Servicio de Defensa de la Competencia de 11.09.2015 contestando la consulta de la Asociación Empresarial de Prótesis Dental de Madrid se concluye que estando vigente la Ley 14/1999, de 29 de abril, de creación del Colegio profesional de protésicos dentales de la Comunidad de Madrid y a la espera de lo que diga una futura Ley estatal de servicios y colegios profesionales, existe obligatoriedad de colegiación de aquellos que ejercen esa profesión. Mas en supuestos de funciones distintas (a las definidas legal y expresamente como exclusivas del ejercicio de los protésicos dentales) desarrolladas por trabajadores de los laboratorios, no procedería la colegiación si se atiende al contexto de interpretación restrictiva de la colegiación a que se refiere el documento. (Doc. 1 del ramo de prueba de la Asociación Empresarial de Protésicos Dentales de Madrid, 5 del ramo de la Consejería).

DÉCIMO SEGUNDO.- La parte actora en su escrito de 9.06.2014 puso en conocimiento del Área de Relaciones Laborales y Convenios Colectivos de la DGT que ya se estaban dando actos de intrusismo profesional en la Comunidad. (doc. 3.4 de la Consejería).

Contra la referida sentencia se preparó recurso de casación en nombre del Colegio de Protésicos Dentales de la Comunidad de Madrid. Su letrado Don Juan Murall Herreros, interpuso el correspondiente recurso, basándose en un único motivo, al amparo de lo dispuesto en el art. 207.e) de la LRJS, denunciando la infracción del art. 36 de la C.E. en relación con el art. 2 de la Ley 10/86, art. 2, apartado 3 de la Ley 44/2003 de Ordenación de las Profesiones Sanitarias.

Por providencia de esta Sala de fecha 1 de abril de 2016 se procedió a admitir el citado recurso. Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso.

1. La sentencia de instancia, dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid el 12 de noviembre de 2015 (Procd. 662/15), tras rechazar la excepción de falta de legitimación activa del Colegio Profesional de Protésicos Dentales de la Comunidad de Madrid opuesta por las partes codemandadas, desestima en su integridad la demanda interpuesta por el citado Colegio Profesional a través del proceso de impugnación de convenios, no por la vía del conflicto colectivo, que, según decía, " por conculcar la legalidad vigente y lesionar gravemente el interés de terceros con grave vulneración de los preceptos legales que regulan la profesión y las competencias de los protésicos dentales de la Comunidad de Madrid", postulaba -también literalmente- " la nulidad total y absoluta del Convenio Colectivo del sector de Protésicos Dentales de la Comunidad de Madrid, publicado mediante Resolución de 27 de noviembre de 2013...[BOCM 14/1/2014] de conformidad a lo establecido en el pacto de vinculación a la totalidad contenido en el artículo 6 de convenio y la nulidad total y absoluta de la modificación operada mediante resolución de 29 de enero de 2015 así como la revisión salarial operada mediante resolución de 16 de febrero de 2015 y alternativamente se declare la nulidad de la regulación de los niveles II, III, IV y V del grupo profesional técnico contenidos en el anexo I del Convenio, en relación con el artículo 16 del mismo. Así como la nulidad del Anexo II del convenio en lo referente a las retribuciones de los niveles II, III, IV y V del grupo profesional técnico en relación con los artículos 17 y 18 del reseñado convenio y la nulidad de los nuevos niveles 2 y 3 del grupo profesional de oficios varios contenidos en la modificación del Convenio del sector de Protésicos Dentales, publicado mediante resolución de 29 de enero de 2015 así como la nulidad de la revisión salarial en lo referente a los niveles 2 y 3 contenidos en el grupo profesional de oficios varios contenida en la resolución de 16 de febrero de 2015, y en todos los supuestos se condene a los demandados [todos los firmantes del referido Convenio sectorial, quienes suscribieron las dos resoluciones modificadoras del mismo, así como el Ministerio Fiscal y la Consejería de Empleo autonómica que autorizó su publicación ] a estar y pasar por la declaración de nulidad y a ordenar la publicación de los pronunciamientos de nulidad en el BOCM con expresa imposición de costar a los demandados".

2. La sentencia de instancia, después de declarar probados los hechos transcritos en su totalidad en los antecedentes de la presente resolución, para desestimar la demanda, y tras analizar minuciosamente los preceptos legales y convencionales en cuestión ( art. 2 Ley 10/1986; art. 2-3 Ley 44/2003; y art. 16 y Anexo I del Convenio colectivo impugnado), en lo esencial, se sustenta en diversos informes o dictámenes emitidos por distintos organismos oficiales (Dirección General de Estrategia y Fomento de Empleo, Área de Cualificaciones y Certificación de Competencia, Dirección General de Ordenación e Inspección Sanitaria: FJ 4º, párrafo 8º) respecto a las exigencias legales sobre formación y titulación de los profesionales afectados por la impugnación del Convenio.

   En ellos se sostiene que el personal de los niveles 2 y 3 del Grupo Profesional de Oficios Varios del propio Convenio podría realizar funciones de diseño, preparación, elaboración, fabricación y reparación de prótesis dentales encomendadas por sus empresarios, siempre que se realicen bajo la supervisión y dirección de un protésico dental, al ser funciones específicamente señaladas por la legislación para esa categoría profesional.

   La sentencia impugnada pues, en razón fundamentalmente a los argumentos que contienen aquellos dictámenes, en especial el de la Dirección General de Ordenación e Inspección Sanitaria, descarta que la configuración convencional de los Niveles 2 y 3 del Grupo Profesional de Oficios Varios contraríe las previsiones del ordenamiento jurídico en materia de ordenación y competencias profesionales, ni en el plano constitucional ni en de la legalidad ordinaria, según dice aquella Sala, " en tanto no se atribuye en modo alguno a los referidos niveles actos propios de la profesión de Protésico Dental...[y] [s]e especificó por los negociadores que la encomienda es de tareas adecuadas a su formación o de carácter simple o básico y con el nivel de dependencia que igualmente explicitan" (FJ 4º, párrafo 14), sosteniendo además que " el requisito legal básico atinente a que los laboratorios de prótesis dentales estén organizados y dirigidos por Protésicos Dentales que se hallen en posesión del título, siendo responsables de los productos, no resulta vulnerado por las previsiones convencionales que dan viabilidad al trabajo de otro personal en dichos laboratorios que realicen otras actividades diferentes, de auxilio o colaboración en las condiciones acotadas por la norma y bajo la supervisión y dirección de protésicos dentales" (FJ 4º, párrafo 15).

3. Contra dicha sentencia interpone recurso de casación común la Corporación demandante, articulando un único motivo, amparado en el art. 207.e) LRJS, que denuncia la infracción del art. 2º de la Ley 10/1986, de 17 de marzo, sobre Odontólogos y otros profesionales relacionados con la Salud Dental, la infracción del art. 2.3 de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de Ordenación de las Profesionales Sanitarias, y la del art. 2 y la disposición transitoria cuarta de la Ley autonómica 14/1999, de 29 de abril, de Creación del Colegio Profesional de Protésicos Dentales de la Comunidad de Madrid, sosteniendo, en síntesis, (a) que las funciones atribuidas por el Convenio a los Niveles 2 y 3 del Grupo Profesional de Oficios Varios se encuentran "reservadas taxativamente por Ley al Protésico Dental Titulado o Habilitado legalmente", (b) que esos nuevos Niveles "pese al nombre de oficios varios lo que encubre en realidad son trabajadores que al estar bajo la supervisión y órdenes de los técnicos (Protésicos Dentales) van a realizar labores técnicas referentes a la preparación, diseño, elaboración, fabricación y reparación de Prótesis Dentales y no de oficios varios" y (c) que todo ello, además de implicar una grave lesión al ejercicio profesional de estos últimos, "constituye un acto de competencia desleal en la medida que...habilita la posibilidad de que no titulados o habilitados ocupen los puestos de trabajo que les corresponde en exclusiva por ley a los Protésicos titulados o habilitados".

4. El recurso ha sido impugnado por el Letrado de la Comunidad Autónoma de Madrid y por las patronales "UNIPYME MADRID" (que ahora, como "cuestión previa", insiste en la solicitud ya rechazada por la sentencia recurrida de nulidad de las actuaciones por falta de legitimación activa del Presidente del Colegio de Protésicos Dentales) y "Asociación Empresarial de Prótesis Dentales de Madrid", que, al igual que el Ministerio Fiscal, en definitiva, postulan todos su desestimación y la consecuente confirmación del fallo de instancia.

1. En primer lugar, debemos desestimar la petición que, como "cuestión previa", formula "UNIPYME" en su escrito de impugnación ("es apreciable de oficio por la Sala la falta de legitimación activa del Colegio [profesional] demandante", según dice), no sólo porque su aquietamiento con el fallo de instancia (que rechazó expresamente esa misma solicitud con la acertada argumentación que aquí hacemos nuestra) le priva ahora de tan desmesurada pretensión, pues, en términos generales, no cabe plantear por la vía de la impugnación aquello que hubiera debido ser objeto de un hipotético recurso de suplicación o casación ( STS 15-10-2013, RCUD 1195/13), sino también, y sobre todo, porque, tratándose de una evidente impugnación convencional por lesividad, la Corporación demandante, come tercero, gozaba de legitimación suficiente para interpone la demanda origen de las actuaciones.

2. Así, lo reconoció, desde antiguo, la jurisprudencia de esta Sala, profusamente citada en el fundamento jurídico 3º de la sentencia de instancia (esencialmente, tras la sentencia de la Sala de lo Social de este Tribunal de 15 de marzo de 1993, R. 1730/91), aunque fuera desde la perspectiva de la precedente normativa procesal, idéntica a estos efectos a la actualmente vigente, tal como se comprueba, entre otras muchas, en nuestra reciente sentencia nº 781/2016, de fecha 27 de septiembre de 2016, R. 203/15, en la que literalmente se afirma: " Si el motivo de la impugnación fuera la lesividad, la legitimación corresponde, según dispone el artículo 165,1.b) LRJS , "a los terceros cuyo interés haya resultado gravemente lesionado. No se tendrá por terceros a los trabajadores y empresarios incluidos en el ámbito de aplicación del convenio". El concepto de tercero se reserva a quienes no están dentro del campo de aplicación del convenio pues lo decisivo no es tanto el concepto de trabajador o empresa como el de estar incluido en su ámbito de aplicación, de manera que la condición de tercero se limita a quienes son externos a la unidad de negociación por no ser firmantes ni estar por ellos representados ( STS 11 de febrero de 2014, rec. 742/2013 ). Así lo ha venido reconociendo, sin fisuras esta Sala (SSTS de 10 de febrero de 1992, rec. 1048/1991 ; de 3 de marzo de 1998, rec. 1632/1997 ; de 6 de junio de 2001, Rec. 4769/2000 ; y de 26 de diciembre de 2002, rec. 37/2002 ; entre muchas otras, en las que han venido declarando que las empresas que pudieran estar integradas en el ámbito funcional del convenio colectivo impugnado no tienen la condición de terceros con respecto al mismo, cual dispone el citado artículo 165.1.b) LRJS )" [FJ 4º, 6º párrafo STS4ª, nº 203/15, de 27/9/2016, citada].

1. El recurso no puede prosperar porque, como acertadamente decidió la sentencia impugnada, la descripción funcional de las categorías que el Convenio contempla no infringe ninguna de las disposiciones que, en cualquier ámbito territorial, incluido el de la Comunidad de Madrid, regulan la actividad profesional de los Protésicos Dentales, ni el referido Convenio afecta en absoluto a la libre competencia en el ejercicio de la esa actividad empresarial.

2. En efecto, conviene precisar, tal como se deduce de la declaración de hechos probados de la resolución judicial recurrida y, con idéntico valor fáctico, de su fundamentación jurídica, que la inicial configuración convencional de los Niveles 2 y 3 del Grupo Profesional de Oficios Varios, tras el oficio remitido por la Dirección General de Trabajo de la Comunidad de Madrid del 9 de octubre de 2014, en el que advertía a los negociadores del Convenio que, de no rectificarla, se procedería a impugnar de oficio el propio Convenio, la Mesa Permanente Negociadora de la norma convencional, por unanimidad, acordó la modificación parcial de aquella configuración, en la forma y con el alcance que se desprende del ordinal 6º de la incombatida declaración de hechos probados (BOCM 7/3/2015 y 12/5/2915); esto es, diferenciando las funciones del Grupo Profesional Técnico, en el que quedaba encuadrado el Técnico Superior Especialista en Prótesis Dental, de las atribuidas al Grupo de Oficios Varios, tanto el nuevo Nivel 2 como el nuevo Nivel 3, que, además de requerirles determinada pero distinta titulación académica, habrían de estar siempre a las órdenes de sus superiores -los Técnicos- para ejecutar las tareas adecuadas a su formación, más simples y básicas en el Nivel 3 que en el 2, aunque en ambos casos siguiendo las instrucciones que aquellos les impartieran.

3. Es esta definitiva configuración convencional la que, en fin, permite a la Sala de instancia concluir en la forma que hemos transcrito en el nº 2 de nuestro primer fundamento jurídico. Y, como sostiene con acierto el Ministerio Fiscal en su preceptivo dictamen, las normas legales que la recurrente entiende infringidas, se limitan a establecer o configurar las exigencias profesionales de los Protésicos Dentales (que, al parecer, pueden colmarse, bien por una titulación específica, o bien por una habilitación profesional derivada de una previa actividad o experiencia en el desarrollo de tales cometidos). Pero las funciones que se encomiendan en el Convenio Colectivo a los trabajadores de los niveles 2 y 3 del Grupo Profesional de Oficios Varios, que son precisamente las que se cuestionan en el recurso, no constituyen, en ningún caso, la realización de tareas propias de los técnicos, ya que se limitan a auxiliar a estos en su ejecución, pues han de ser los técnicos quienes dirijan y supervisen la actividad y, desde luego, son también los responsables exclusivos de las funciones de diseño, preparación, elaboración, fabricación y reparación de prótesis dentales.

En virtud, pues, de todo cuanto antecede y de conformidad con el detallado informe del Ministerio Fiscal, se impone, como se adelantó, la desestimación del recurso.