ATS, 1 de Febrero de 2017
| Ponente | ANGEL ANTONIO BLASCO PELLICER |
| ECLI | ES:TS:2017:1103A |
| Número de Recurso | 1006/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 1 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a uno de Febrero de dos mil diecisiete.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Angel Blasco Pellicer
Por el Juzgado de lo Social Nº 22 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 29 de octubre de 2014 , en el procedimiento nº 248/14 seguido a instancia de Dª Almudena contra ALBA TECHNOLOGY, S.L., INGENIERÍA DE SOFTWARE AVANZADO, S.A., GENERAL TECHNOLOGIES CONSULTING SL, LENER ADMINISTRACIONES CONCURSALES, S.L. (Administrador concursal de Alba Technology, S.L.), MINISTERIO DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y FOGASA, sobre despido y cesión ilegal, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 2 de diciembre de 2015 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 15 de marzo de 2016 se formalizó por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación de TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 27 de octubre de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
1.- Consta en la sentencia recurrida que, en fecha 9/1/2007 , la demandante formaliza contrato de trabajo de duración determinada, por obra o servicio determinado, con la empresa ALBA TECHNOLOGY S.L (en adelante Alba) por medio del cual la actora ha venido prestando sus servicios laborales como operadora, siendo su objeto "Operación de máquinas de ensobrado para la Seguridad Social". El 8/2/2007, entre las mismas partes litigantes, celebraron otro contrato temporal también por obra o servicio determinado, con el mismo objeto, por medio del cual la actora ha venido prestando sus servicios laborales como Auxiliar. En fecha 21/12/2010 se formaliza contrato administrativo entre la Gerencia de Informática de la Seguridad Social (GISS) y la empresa Ingeniería de Software Avanzado SA por medio del cual se adjudica a la citada empresa el Lote 1 del expediente para la contratación de los servicios de carácter informático necesarios en la señalada Gerencia en el entorno de Sistemas y Comunicaciones Z/OS, que fue prorrogado para los años 2012, 2013 y 2014. Paralelamente, el 22/12/2010 se formaliza contrato marco de colaboración entre la empresa Ingeniería de Software Avanzado SA y Alba Technology SL que es resuelto mediante comunicación escrita de fecha 9/4/2014. Por lo que se refiere a la forma de prestación de los servicios, la actora forma parte de un equipo técnico que tiene como objeto la ejecución del Lote 1 del citado contrato administrativo. La actividad se lleva a cabo en las instalaciones de la GISS, en las mismas dependencias del personal funcionario, con material físico e informático de la Seguridad Social. La supervisión y dirección de los trabajos del proyecto la realiza personal funcionario de la GISS. La Gerencia no retribuye a la actora, no le concede las vacaciones ni los permisos o licencias que le corresponden.
La sentencia de instancia que desestimó la demanda ha sido revocada por la del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 2 de diciembre de 2015 (Rec 304/15 ). Ésta declara la improcedencia del despido y estima la existencia de cesión ilegal de trabajadores, por lo que condena a Alba Technology SL y a la Tesorería General de la Seguridad Social a las consecuencias inherentes. En relación con lo que ahora interesa, la sentencia aprecia la existencia de cesión ilegal de trabajadores al considerar probado que Alba se ha limitado a poner a disposición de GISS a la actora, ya que era ésta la que organizaba y dirigía su trabajo, que se desempeñaba a las órdenes del personal funcionario superior, en la sede y con los medios materiales de dicho organismo, limitándose Alba al abono del salario y a la autorización formal de las vacaciones.
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- Acude la Tesorería General de la Seguridad Social (Gerencia de Informática de la Seguridad Social), en casación para la unificación de doctrina, denunciando infracción del art 43 ET .
Invoca para sustentar la contradicción, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 1 de marzo de 2013 (Rec 3129/12 ) confirmatoria de la de instancia que desestima la demanda de cesión ilegal. En este supuesto la actora viene prestando servicios en virtud de contrato laboral suscrito con la empresa Thales España GRP SAU, con una antigüedad de 21/3/1997, con la categoría profesional de Analista. Dicha sociedad constituye una UTE junto con Indra Sistemas SAU y Atos Origin (actualmente Atos Spain SA) a efectos de suscripción de un contrato de servicios con la Gerencia Informática de la Seguridad Social en fecha 1/12/2006 y cuyo objeto era la "prestación de servicios de carácter informático necesarios para la Gerencia Informática de Seguridad Social, Entorno Desarrollo Aplicaciones INSS". Los cometidos asignados a Thales España GRP SAU se encuentran en el Lote noveno del pliego administrativo, y comprenden el desarrollo, aplicación y mantenimiento del servicio de informática. La citada sociedad es filial de una Multinacional Francesa cuyo objeto social se centra en consultorías y aplicaciones informáticas; a estos efectos Thales España mantiene contratos de servicio con diversos organismos del sector público. La actora presta servicios en las dependencias de la Gerencia de Informática de la Seguridad Social, desde el inicio de la relación laboral. Y al igual que otros trabajadores de Thales España afectos al citado contrato de servicios, desarrolla su cometido integrada en equipos mixtos de funcionarios y trabajadores externos. Consta que la contratista tenía a dos coordinadores desplazados en la Gerencia a efectos de controlar incidencias. La sentencia concluye, a la vista de los datos fácticos, que la empleadora real era Thales, que mantenía el poder disciplinario y organizativo último sobre los trabajadores.
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- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 ).
De la comparación efectuada, y a pesar de que la cuestión controvertida es la misma en ambos casos, no es posible calificar la distinta solución alcanzada por las sentencias como contradicción doctrinal. Y ello, aunque la empresa principal - GISS - sea la misma, y los trabajadores presten sus servicios en la sede de la gerencia, que era la que proporcionaba los medios materiales. Ahora bien, concurren elementos que permiten afirmar que el grado de implicación de la entidad contratada por la Administración para la realización de los respectivos trabajos ha sido diferente. Además, los contratos administrativos son diferentes y también las empresas adjudicatarias, lo que indudablemente tiene su influencia a la hora de analizar la forma de prestación de los servicios.
En la sentencia recurrida, consta acreditado que la trabajadora venía prestando servicios, como auxiliar, desde el año 2007, mediante contrato de obra o servicio determinado, suscrito con la empresa Alba, con objeto "operación máquinas de ensobrado para la Seguridad Social". En el año 2010 la empresa INSA contrató con la Gerencia de Informática de la Seguridad Social los servicios de carácter informático en el entorno de Sistemas y comunicaciones Z/OS, que posteriormente subcontrató con la empresa Alba siendo que la actora fue contratada por esta última empresa, antes de la suscripción de dichos contratos, habiendo prestado siempre sus servicios en la sede de dicha gerencia. La actora desempeñaba sus tareas bajo la dirección y supervisión de los funcionarios de la Gerencia y junto con el restante personal funcionario, limitándose la intervención de la empresa que aparece como empleadora a retribuir a la actora y concederle las vacaciones. Sin embargo, en la de contraste, la contrata tiene por objeto "prestación de servicios de carácter informático necesarios para la Gerencia Informática de Seguridad Social, Entorno Desarrollo Aplicaciones INSS. La actora, con categoría de analista, también prestaba servicios en un equipo mixto de funcionarios y personal laboral externo y era la funcionaria responsable la que asignaba las tareas diarias e impartía las instrucciones al respecto. Ahora bien, se valora especialmente que la formación, selección, control de ausencias, permisos y vacaciones etc. lo mantenía Thales España y era ésta la que evaluaba anualmente a los trabajadores. Y además, y a diferencia de la recurrida, resulta que la contratista tenía a dos coordinadores en la Gerencia a efectos de controlar la incidencia sobre la prestación de servicios de sus trabajadores, y el horario y jornada se regían por el calendario de Thales. Añade que la intervención de la funcionaria responsable, "no tiene otro alcance que el de asegurar la necesaria coordinación y eficacia de los servicios prestados, ya que los equipos de trabajo eran de estructura mixta, lo que no interfiere en las atribuciones y responsabilidades de [los coordinadores]".
Asimismo, la Sala ha declarado que en los casos de cesión ilegal de trabajadores del art. 43 del Estatuto de los Trabajadores no es fácil que pueda producirse la contradicción entre sentencias que exige el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral , para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina. A este respecto hay que señalar que " la comparación de supuestos de las sentencias cuando se trata de resolver sobre la existencia de cesión ilegal de trabajadores, para establecer el presupuesto de contradicción entre las sentencias comparadas, suele presentar la dificultad de que se produzcan situaciones substancialmente iguales, ya que la calificación de cesión ilegal se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico" ( STS 17 de enero de 2007, Rec. 4039/05 y de 20 de septiembre de 2003, Rec. 1741/02 ).
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- Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto, máxime cuando el comportamiento de la Gerencia de Informática no ha sido el mismo. Por lo demás, es cierto, como sostiene la parte, que esta Sala tiene dicho que la identidad precisa para apreciar la contradicción que da acceso a la casación unificadora no es absoluta, ahora bien también mantiene esta misma jurisprudencia que dicha identidad ha de ser suficiente y tal condición no se cumple en este caso por las razones expuestas.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación de TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 2 de diciembre de 2015, en el recurso de suplicación número 304/15 , interpuesto por Dª Almudena , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 22 de los de Madrid de fecha 29 de octubre de 2014 , en el procedimiento nº 248/14 seguido a instancia de Dª Almudena contra ALBA TECHNOLOGY, S.L., INGENIERÍA DE SOFTWARE AVANZADO, S.A., GENERAL TECHNOLOGIES CONSULTING SL, LENER ADMINISTRACIONES CONCURSALES, S.L. (Administrador concursal de Alba Technology, S.L.), MINISTERIO DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y FOGASA, sobre despido y cesión ilegal.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
