ATS, 2 de Febrero de 2017
| Ponente | LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TS:2017:1067A |
| Número de Recurso | 4095/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 2 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dos de Febrero de dos mil diecisiete.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez
Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de San Sebastián se dictó sentencia en fecha 13 de abril de 2015 , en el procedimiento nº 857/14 seguido a instancia de D. Ernesto contra JARDINERÍA ADAXKA, S.L., CAMPEZO OBRAS Y SERVICIOS, S.A., API MOVILIDAD, S.A., UTE DONOSTIALDEA 2014, UTE DONOSTIALDEA 2010, DIPUTACIÓN FORAL GIPUZKOA, MANTENIMIENTO DE INFRAESTRUCTURAS, S.A. (MATINSA) y SERKOM GESTIÓN Y SERVICIOS GRUPO MOYA, S.L., sobre despido, que estimaba parcialmente la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por UTE DONOSTIALDEA 2014, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en fecha 29 de septiembre de 2015 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 17 de noviembre de 2015 se formalizó por el Letrado D. Aurelio Marín Calvo, en nombre y representación de UTE DONOSTIALDEA 2014, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada. Y por escrito de fecha 27 de enero de 2016 y para actuar ante esta Sala se designó al Procurador D. Aurelio Marín Calvo.
Esta Sala, por providencia de fecha 27 de julio de 2016 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).
Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, de 29 de septiembre de 2015, R. Supl. 1452/2015 , que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por UTE Donostialdea 2014 contra la sentencia de instancia, que fue confirmada.
La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda del trabajador y declaró la improcedencia de su despido, condenando a UTE Donostialdea 2014 a optar entre readmitir o indemnizar a aquél.
Recurre en unificación de doctrina la UTE Donostialdea 2014, centrando la contradicción en la se basa el recurso en la determinación de la obligación de subrogar a un trabajador que había realizado tareas de desbroce y limpieza de cunetas, que habían sido subcontratadas por la anterior concesionaria con la empresa Jardinería Adaxka S.L. Sostiene la recurrente que no existía obligación de subrogación por su parte, por no ser de aplicación el art. 43 del Convenio Colectivo Estatal de Jardinería , por no ser este el Convenio aplicable a la misma, ya que se rige por el Convenio Colectivo para la Construcción y Obras Públicas de Guipúzcoa; e igualmente por indebida aplicación de las cláusulas 15 y 42 del Pliego de Condiciones Administrativas Particulares e inaplicación de la cláusula 43 sobre subcontratación, con el anexo 3.4.
El demandante ha venido trabajando por cuenta y orden de JARDINERÍA ADAXKA S.L., con la categoría de Auxiliar y antigüedad de 8 de febrero de 2008 siendo aplicable a la relación laboral el Convenio colectivo de Jardinería.
El 23 de junio de 2010 la Diputación Foral de Gipuzkoa adjudicó a una Unión Temporal de Empresas un contrato de servicios para la ejecución de diversas operaciones de conservación y explotación de las carreteras de interés preferentes y básica de las comarcas de Donostialdea y Bidasoaldea, en cuyo pliego de cláusulas administrativas particulares se preveía una cláusula de subrogación, y se permitía un porcentaje máximo de subcontratación del 50%.
El 8 de julio de 2010 UTE DONOSTIALDEA 2010 y JARDINERÍA ADAXKA S.L. firmaron un contrato por el que esta última, como subcontratista, y con motivo de la anterior adjudicación aceptó la ejecución de los trabajos de desbroce y limpieza cunetas.
Jardinería Adaxka tiene un total de 29 trabajadores en mayo de 2014, siendo 11 de ellos (incluido en éstos el actor), quienes han venido realizando las tareas en virtud de la subcontratación.
El actor ya fue contratado el 8 de febrero de 2008 por obra o servicio para el desbroce y limpieza de cunetas en carreteras de Guipúzcoa, siendo aplicable el convenio de jardinería convirtiéndose el 18 de diciembre de 2008 en contrato de relevo.
El 9 de septiembre de 2014 se adjudicó el contrato "Servicios de ejecución de diversas operaciones de conservación y explotación de las carreteras de la comarca de Donostialdea y Bidasoaldea a la UTE DONOSTIALDEA 2014, y según el pliego de prescripciones técnicas el adjudicatario del contrato está obligado a subrogarse en la contratación laboral del personal que formaba parte de las contratas anteriores que de forma continuada e ininterrumpida han prestado el servicio, previendo igualmente la subrogación y la subcontratación, con un porcentaje máximo de subcontratación del 50%.
El 25 de septiembre de 2014 UTE DONOSTIALDEA 2010 dirigió comunicación escrita a UTE DONOSTIALDEA 2014, en el que, le hace entrega de la documentación relativa al personal subrogable, conforme a lo dispuesto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , art. 27 V del Convenio General de la Construcción 2012-2016, y pliego de cláusulas Administrativas Particulares del contrato de servicios adjudicado a la nueva UTE, con listado del personal adscrito al contrato suscrito por la DFG con UTE DONOSTIALDEA 2010, un total de 35 trabajadores entre los que no figura el actor. Fue subrogado un total de 34 trabajadores, con efectos de 1 de noviembre de 2014. El 29 de octubre de 2014 la empresa JARDINERÍA ADAXKA comunicó al trabajador la extinción de su relación laboral con efectos de 31 de octubre de 2014 como consecuencia de la subrogación de su contrato por la nueva empresa adjudicataria. El 29 de octubre de 2014 JARDINERÍA ADAXKA remitió comunicación escrita a UTE DONOSTIALDEA 2014, comunicándole que habiendo finalizado la relación del contrato con once de sus trabajadores, en relación con el servicio que venían realizando para UTE DONOSTIALDEA 2010 y al resultar nueva adjudicataria, en cumplimiento del artículo 43 del Convenio Estatal de Jardinería , les comunicaban la subrogación de referido personal, entre ellos el demandante.
La Sala se remite extensamente a una sentencia propia en la que se contienen todos los razonamientos, y en cuanto a la inexigibilidad de la obligación de subrogar, la Sala descarta tal argumento partiendo de la existencia periódica del concurso para la adjudicación de las tareas realizadas, de la falta de constancia de la contratación de personal de nuevo ingreso y del hecho de que no se hayan realizados labores de la índole de las que realizaba el actor, se descarta la existencia de sucesión de empresa en la modalidad de sucesión de plantillas, y en cuanto a la subrogación, considera la sentencia que la UTE ha sucedido a Jardinería Adaxka S.L. en ejecución de una actividad comprendida en el ámbito funcional de Convenio de Jardinería como consecuencia del cambio en la adjudicación del contrato administrativo de servicios, por lo que considera que la situación encuentra encaje en la norma paccionada, por lo que considera que procede la subrogación del actor en aplicación de lo dispuesto en el art. 43 del Convenio Colectivo Estatal de Jardinería , deber que alcanzaba tanto a los trabajadores de la UTE como a los adscritos a las diferentes subcontratas.
Tampoco encontró la Sala elementos de reprochabilidad en la conducta del actor, que se limitó a ejercitar su derecho ante el cese por subrogación, ni se encuentran indicios de actuación contraria a derecho por parte de Jardinería Adaxka S.L., que se limitó a comunicar a la adjudicataria que debería hacerse cargo del personal adscrito a la subcontrata, a lo que la recurrente se negó.
Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 24 de julio de 2014 (R. Supl. 168/2014 ). En estos autos la sentencia de instancia estima parcialmente la demanda formulada por las dos actoras contra las empresas AFANIAS JARDISER, S.L.U., AFANIAS ASOCIACIÓN PRO-PERSONAS CON DISCAPACIDAD INTELECTUAL y QUAVITAE SERVICIOS ASISTENCIALES, S.A.U., absolviendo a las dos primeras y declarando improcedente el despido de las actoras de fecha 16-6-2013, condenando a QUAVITAE. La sentencia del Tribunal Superior estima el recurso de suplicación interpuesto por QUAVITAE y, revocando la resolución de instancia, desestima la demanda, absolviendo a la recurrente de todos los pedimentos deducidos en su contra.
En tal caso las trabajadoras prestaban servicios para JARDISER, hasta que les fue comunicado su despido objetivo porque QUAVITAE, contando con personal propio, no se subrogaba en sus contratos. La empresa AFANÍAS era titular de la contrata del servicio de atención a las personas con discapacidad del centro residencial y de día de Coslada, y desde 2005 tenía subcontratado con JARDISER, de la que es socio único, el servicio de limpieza, que incluía el lavado, planchado y repasado de la ropa, hacer camas. En el año 2013 la Comunidad de Madrid adjudicó el anterior servicio a la empresa QUAVITAE SERVICIOS ASISTENCIALES, S.A.U. El Convenio aplicable a las empresas adjudicatarias del servicio es el Convenio Colectivo de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad.
La Sala considera que de los párrafos 12 y 13 del art. 27 del Convenio no cabe inferir que "personal afectado de la anterior empresa" y "trabajadores/as afectados/as" abarque también a los trabajadores de la empresa que realiza la subcontrata. La empresa entrante se hace cargo del personal que se encuentra a su mismo nivel, no de otro distinto, como es el caso del personal de la subcontratista de la empresa saliente, lo que determina la absolución de QUAVITAE.
No puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . La sentencia recurrida manifiesta que el trabajador demandante se había limitado a ejercer su derecho a la tutela judicial efectiva ante el cese por subrogación comunicado por Jardinería Adaxka S.L., no apreciándose tampoco indicios de actuación contraria a derecho por parte de Jardinería Adaxka S.L., que ante la decisión adoptada por la nueva UTE de no subcontratar el servicio de desbroce y limpieza de cunetas, se limitó a comunicarle que debería hacerse cargo del personal adscrito a la subcontrata, a lo que la recurrente se negó, confirmando el fallo de la sentencia de instancia, que había declarado improcedente el despido del trabajador condenando a la UTE Donostialdea 2014, con base únicamente en el incumplimiento de la obligación de subrogación convencional establecida en el art. 43 del Convenio Colectivo Estatal de Jardinería y en la inobservancia de lo previsto en el pliego de prescripciones técnicas.
Sin embargo en la sentencia de contraste la Sala hace una interpretación de los párrafos 12 y 13 del Convenio de Centros y Servicios de Atención con personas con Discapacidad, de los que se deduce que la empresa entrante se hace cargo del personal que se encuentra a su mismo nivel y no de otro distinto como el de la subcontratista. Las resoluciones comparadas analizan convenios distintos, el Convenio Colectivo estatal de jardinería para los años 2013 y 2014 en la sentencia recurrida, y el Convenio Colectivo general de centros y servicios de atención a personas con discapacidad, en la sentencia de contraste, y es doctrina de la Sala que la contradicción del art. 219 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no podrá apreciarse cuando las pretensiones formuladas en los correspondientes procesos que han dado lugar a las sentencias comparadas se fundan en normas distintas, porque en estos casos no cabe apreciar la identidad de las controversias ya que se produce una diferencia relevante en el elemento jurídico de la pretensión, que no puede salvarse a través de meras semejanzas de redacción; y es así porque la interpretación de las normas y, en particular, la de los convenios colectivos, no puede limitarse a la consideración literal de un precepto aislado, sino que tienen que ponderarse otros elementos en el marco de una interpretación sistemática del conjunto de la disposición y de la finalidad perseguida por la misma, teniendo en cuenta sus antecedentes históricos, la realidad social de su aplicación o, en su caso, la actuación de los negociadores en el convenio colectivo. En definitiva, la contradicción no puede apreciarse cuando las normas aplicables en los supuestos decididos sean diferentes, salvo supuestos excepcionales en los que se acredite la plena identidad de las regulaciones, con el alcance precisado, lo que no es el caso [ SSTS 25/02/2013 (R. 3309/2012 ), 25/10/2013 (R. 198/2013 ), 12/12/2013 (R. 167/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 )].
Por providencia de 27 de julio de 2016, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .
La parte recurrente, en su escrito de 13 de octubre de 2016, considera en este caso que los hechos y fundamentos jurídicos de las sentencias comparadas fueron sustancialmente idénticos tratándose de analizar, en definitiva, si las normas convencionales que regulan la subrogación entre personal afecto a subcontratas tenía que incorporarse a la nueva adjudicataria. Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas a la parte recurrente, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por UTE DONOSTIALDEA 2014, representado en esta instancia por el Procurador D. Florencio Araez Martínez, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco de fecha 29 de septiembre de 2015, en el recurso de suplicación número 1452/15 , interpuesto por UTE DONOSTIALDEA 2014, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de San Sebastián de fecha 13 de abril de 2015 , en el procedimiento nº 857/14 seguido a instancia de D. Ernesto contra JARDINERÍA ADAXKA, S.L., CAMPEZO OBRAS Y SERVICIOS, S.A., API MOVILIDAD, S.A., UTE DONOSTIALDEA 2014, UTE DONOSTIALDEA 2010, DIPUTACIÓN FORAL GIPUZKOA, MANTENIMIENTO DE INFRAESTRUCTURAS, S.A. (MATINSA) y SERKOM GESTIÓN Y SERVICIOS GRUPO MOYA, S.L., sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
