STS 69/2017, 8 de Febrero de 2017

El Juzgado de Instrucción nº 14 de Madrid, instruyó sumario 1/2015 contra Geronimo , por delitos de asesinato consumado y asesinato en grado de tentativa y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, que con fecha veinticinco de abril de dos mil dieciséis, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

" PRIMERO.- El procesado Geronimo , nacido el NUM000 de 1981, nacional de Uruguay, con NIE NUM001 y sin antecedentes penales, el día 28 de abril de 2014 sobre las 00:15 horas se encontraba en su domicilio sito en la CALLE000 NUM002 , NUM003 de Madrid en compañía de sus dos hijos, Valentín , de diecinueve meses de edad y Alfredo , de cinco años de edad a la fecha de los hechos. Elena era la madre de ambos.- El procesado cogió un cuchillo de cocina de diecisiete centímetros de hoja y, con ánimo de acabar con la vida de su hijo Valentín , que se hallaba acostado en la cama de uno de los dormitorios, se lo clavó en la cara anterior izquierda del cuello y seccionó la arteria carótida izquierda, provocando el fallo de la función vital cardiocirculatoria que le causó rápidamente la muerte.- A continuación le clavó de nuevo el cuchillo en las zonas corporales que se dirán a continuación y le produjo cuatro lesiones principales que son las siguientes: - En el hemitórax izquierdo y le causó una herida punzante de 2 cm. de longitud que alcanzó la región escapular izquierda de la espalda sin orificio de salida, sin penetrar en cavidad torácica ni dañar estructuras vitales u órganos internos. - En la región subescapular derecha le causó una herida punzante de 1,5 cm. de longitud que no afectó a estructuras vitales. - En el hemitórax derecho (región submamaria) le causó una herida punzante de 2,4 cm de longitud que atravesó la quinta costilla en su zona anterolateral, seccionándola completamente en un bisel muy limpio y alcanzó el borde superior de la sexta, penetrando en la caja torácica y siguió dos trayectos internos que afectaron a otras partes del cuerpo. Para producir esta lesión, el procesado clavó el cuchillo, lo sacó parcialmente y lo volvió a clavar sin haber abandonado el cuerpo por completo, produciendo irregularidades en la herida cutánea y dos trayectos internos. Uno de los trayectos tiene sentido de delante hacia atrás, ligeramente de izquierda a derecha y ligeramente de arriba abajo y alcanzó la región subescapular derecha de la espalda, sin ocasionar orificio de salida, pero sí hemorragia en la piel.- Este trayecto alcanzó la parte postero-lateral de la caja torácica, donde produjo un ojal entre 9ª y 10ª costillas, haciendo una muesca en el borde superior de la 10ª. El final de este trayecto viene a coincidir con la infiltración equirnótica apreciada externamente en la espalda en la región subescapular derecha.- El segundo tiene sentido de delante hacia atrás, de arriba abajo y ligeramente de izquierda a derecha y alcanza la cúpula derecha del diafragma y la atraviesa, produciendo un corte de unos 2,5 centímetros. Inmediatamente bajo el diafragma se encuentra el lóbulo derecho del hígado, en cuya cara antero superior produce un corte limpio que da lugar a un colgajo triangular de base recto y unos 3 cm de lado.- En el abdomen (región supraumbilical) le causó una herida punzante de 2,8 cm que penetró en cavidades internas y dio lugar a una amplia evisceración de asas del intestino delgado. Para producir esta lesión, el acusado clavó el cuchillo y lo sacó parcialmente y de nuevo se lo volvió a clavar sin haber abandonado el cuerpo por completo, produciendo irregularidades en la herida cutánea y dos trayectos internos.- Uno de los trayectos tiene sentido de delante hacia atrás y lesionó las asas del intestino delgado.- El otro trayecto se dirige marcadamente de izquierda a derecha y ligeramente de arriba abajo, afectó a la pared abdominal anterior, lesionó el intestino grueso y produjo una segunda herida en la cúpula del diafragma. Para provocar esta lesión el acusado clavó el cuchillo tres, cuatro o cinco veces.- Esta última herida al igual que la herida en el hemitórax derecho penetró en cavidades internas y afectó a estructuras y órganos a costillas, hígado, intestino delgado y grueso, pudiendo haber provocado complicaciones graves o incluso la muerte si (de no haber existido otra lesión mortal) se hubieran dejado a su evolución sin asistencia.- Asimismo el procesado le pinchó catorce veces más con el cuchillo en la cara anterior del tórax (excepto una de ellas situada en el antebrazo izquierdo) causándole erosiones/escoriaciones superficiales.- SEGUNDO.- Acto seguido el procesado se dirigió a su hijo Alfredo y con ánimo de acabar con su vida, le clavó el referido cuchillo en varias ocasiones causándole las siguientes lesiones: * Una herida incisa, no penetrante, descendente en región torácica anterior. * Una herida en la región torácica posterior ( a nivel del 7° espacio intercostal derecho): Herida causada a consecuencia del cuchillo clavado por la espalda, y que el menor portaba cuando fue trasladado al Hospital 12 de Octubre, con disección de piel circundante, afectando al músculo dorsal ancho y a la musculatura intercostal, sin apertura clara del espacio pleural. * En la región torácica posterior: dos heridas superficiales de trayecto subcutáneo. * Contusión torácica y contusión pulmonar bilateral, con fractura incompleta del reborde superior de las costillas 8ª y 10ª derechas y de la 9ª costilla derecha, leve neumotórax apical y pequeño derrame pleural derechos, neumomediastino, enfisema subcutáneo, atelectasia perihiliar y/o hematoma. * En la mano izquierda, una herida en la primera comisura interdigital (pliegue entre los dedos 1° y 2°). Ninguna de las heridas profundizó hasta afectar a órganos vitales, por lo que no provocaron riesgo vital inmediato, pero las lesiones sufridas si suponían riesgo vital para el menor de haber sido dejadas a su libre evolución sin asistencia médica.- Dichas lesiones precisaron tratamiento médico intensivo y quirúrgico, consistente en aplicación y retirada de puntos de sutura, intervención quirúrgica con extracción del cuchillo y cierre de músculos lesionados) y psicoterápico.- Las lesiones requirieron para su curación de veinte días de los cuales ocho lo fueron con impedimento y con las siguientes secuelas valoradas en 10 puntos: * Cicatriz en región pectoral izquierda, oblicua, ascendente hacia la derecha, ligeramente curva de unos seis cm de longitud. * Cicatriz casi vertical (ligeramente desviada a la derecha en sentido ascendente) en la región para-escapular medial izquierda en la espalda de unos 3 cm de longitud. * Cicatriz oblicua ascendente hacia la derecha en región supra-escapular medial derecha de unos 5 cm. de longitud, sinuosa. * Cicatriz horizontal de 0.5 centímetros de longitud en región paravertebral dorsal derecha. * Cicatriz vertical en región centro-escapular derecha de unos 4 centímetros de longitud, sinuosa. * Dos cicatrices de drenajes quirúrgicos en la cara lateral de ambos hemitórax (lineales, verticales, de unos 2 centímetros en el lado derecho y unos 3 cm en el izquierdo). * Cicatriz en el primer pliegue interdigital, que afecta a ambas caras del pliegue de la mano izquierda de aproximadamente 1 centímetros de longitud en cada lado.- Como consecuencia de los hechos descritos el menor Alfredo presentó reacción aguda a situación de estrés desarrollada en los días siguientes, con episodios de ansiedad, miedo, agitación, terrores nocturnos y re- experimentación del suceso. Dada la edad del lesionado no puede descartarse el desarrollo con el paso de los años de trastornos en la esfera afectiva y /o que puedan influir en el desarrollo y socialización del menor, sin que actualmente pueda preverse con una mínima seguridad su importancia.- El procesado se halla en prisión por este hecho desde el 28 de abril de 2014.- TERCERO.- No se acredita que al tiempo de los hechos el procesado, que había ingerido bebidas alcohólicas durante la tarde, sufriera un trastorno psicótico inducido por el alcohol que mermara gravemente sus facultades cognoscitivas y volitivas".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS : Que condenamos al acusado, Geronimo , como autor responsable de un delito de asesinato consumado, ya definido, con la concurrencia de circunstancias agravante de parentesco, a las penas 18 años y 9 meses de prisión, inhabilitación absoluta e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho a la patria potestad durante el tiempo de la condena.- Que condenamos al acusado, Geronimo , como autor responsable de un delito de asesinato en grado de tentativa, ya definido, con la concurrencia de circunstancias agravante de parentesco, a las penas 12 años, 10 meses y 15 días de prisión, inhabilitación absoluta e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho a la patria potestad durante el tiempo de la condena.- Se acuerda la privación de la patria potestad de Geronimo respecto del menor Alfredo .- Se impone a Geronimo la pena de prohibición de aproximación y comunicación, por cualquier medio, con el menor Alfredo y con Elena por tiempo de diez años, en una radio de 500 metros, a su persona, domicilio y lugares que frecuente, que se extenderá a diez años después desde la extinción de la pena de prisión.- En materia de responsabilidad civil, se condena a Geronimo a que indemnice por el fallecimiento de Valentín , a Dª Elena , en la cantidad de 105.448.93 euros y a Alfredo en la cantidad de 19.172.54, cantidad entregada a su madre, como representante legal.- Igualmente, a que indemnice a Alfredo , a través de su representante legal, Dª Elena , en la cantidad de 22.344,4 euros por las lesiones y secuelas causadas.- A las cantidades a la que se aplicará el interés legal conforme a la Ley de Enjuiciamiento Civil.- Se impone al condenado el pago de las costas causadas a la acusación particular.- Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo de privación provisional de libertad que la acusada hubiera sufrido por esta causa" (sic).

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por la representación de Geronimo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente alegó el motivo siguiente: ÚNICO .- Por infracción del artículo 21.1 del Código Penal en relación con el artículo 20.1 del mismo cuerpo legal , al no considerar aplicable como circunstancia atenuante la eximente incompleta recogida en el artículo 20.1 de enajenación mental transitoria.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento se celebró la deliberación y votación prevenida el día 18 de enero de 2017.

1. Se formaliza un único motivo de casación, brevemente desarrollado, para denunciar la falta de aplicación de la eximente incompleta de enajenación mental transitoria ex artículos 21.1 en relación con el 20.1 CP . Sin otras invocaciones casacionales el recurso toma como referencia el último párrafo del fundamento jurídico quinto de la sentencia, no el cuarto como se dice en el recurso, donde la Audiencia afirma, -después de valorar las pruebas aportadas y desarrolladas en el acto del juicio oral (abundante prueba testifical, subrayando especialmente la de los agentes policiales que acudieron al lugar, además de los testigos próximos al círculo familiar o de amistad del acusado, la médica de atención primaria, y los informes y pruebas periciales tanto de los psiquiatras médicos forenses como los expertos del SUMA 112 y en relación con los primeros la información aportada por los Hospitales La Paz y San Carlos, además de los documentos citados "in fine" valorados por la Audiencia con el propósito de fijar la congruencia de los hechos en relación con el estado del acusado)-, la incompatibilidad del resultado probatorio con el trastorno psicótico referido por los médicos forenses, inducido por el alcohol, que constituye la prueba de la que la Audiencia no debió prescindir (según la tesis del recurso), y por ende aceptar la eximente incompleta. Lo que sucede es que aquélla se asienta según el Tribunal en que no se ha acreditado el consumo abusivo de alcohol en grado de intoxicación etílica grave; en la conducta seguida por el acusado a lo largo de toda la tarde/noche del día de autos que no indica perturbación o nublamiento hasta el punto de alterar gravemente las facultades intelectivas y volitivas del acusado; y porque los médicos del SUMA que tuvieron inmediación con éste no observaron signo alguno de trastorno psicótico que requiriera asistencia médica. A la vista de ello los argumentos de la defensa sustancialmente tienen un doble objetivo: en primer lugar debe hacerse prevalecer la pericial de los psiquiatras forenses sobre los médicos del SUMA por tratarse de especialistas y en segundo lugar porque los datos basados en la intoxicación etílica del acusado los toman los forenses precisamente del informe del SUMA. Todas estas cuestiones han sido objeto de intenso debate contradictorio en el Plenario como se pone de relieve en el fundamento jurídico quinto de la sentencia donde se examina la prueba que ha tenido lugar en el Plenario.

2. Es cierto que si formalmente tomamos el motivo como infracción directa de ley sustantiva debería haber sido inadmitido por cuanto en los hechos probados añade la Audiencia un apartado tercero donde expresamente afirma "no se acredita que al tiempo de los hechos el procesado, que había ingerido bebidas alcohólicas durante la tarde, sufriera un trastorno psicótico inducido por el alcohol que mermara gravemente sus facultades cognoscitivas y volitivas". Sin embargo indagando la voluntad impugnatoria del recurrente lo que se descubre es que su intención no es otra que hacer prevalecer la prueba pericial psiquiátrica sobre el resto de las pruebas, de forma que lo que se nos pide es anular el apartado tercero y afirmar que el acusado cuando sucedieron los hechos actuaba bajo los efectos de un brote psicótico inducido por un consumo abusivo de alcohol. Pero para ello tendrían que concurrir las exigencias jurisprudenciales que justifican el mismo tratamiento del error de hecho ex artículo 849.2 LECrim . a propósito de la prueba pericial, lo que no sucede en el presente caso.

El problema básico no es contraponer dos pruebas periciales médicas sino no aceptar las conclusiones de una de ellas porque los presupuestos en que se funda no han resultado acreditados según el Tribunal después de valorar el resto de los medios probatorios. De entrada la pericial psiquiátrica contiene algunas debilidades extrínsecas a la propia opinión científica de sus autores, cual es que se lleva a efecto siete meses después de los hechos y que como los mismos reconocen se trata de un diagnóstico de aproximación, probable, no de certeza.

No corresponde a esta Sala de Casación hacer una nueva valoración de la prueba sino en todo caso revisar la llevada a cabo por el Tribunal de instancia, aunque si advirtiésemos algún rasgo de arbitrariedad en sus razonamientos ello nos llevaría a una tercera situación casacional no dibujada en el presente recurso y por lo tanto rechazable. Pero en cualquier caso no podemos tachar el largo razonamiento del fundamento de derecho quinto falto de las cualidades exigibles en materia de valoración de la prueba cuando se trata de establecer la debida congruencia entre los hechos acaecidos y la realidad extraprocesal influyente en los mismos, actividad intelectual que corresponde al Tribunal de instancia. Desechada la existencia de patología psiquiátrica previa, de la misma forma que la falta de relevancia de la depresión reactiva que le habían detectado previamente derivada del proceso de separación de su pareja, el juicio psiquiátrico forense fue un brote psicótico, "que a diferencia de una psicosis tiene una duración limitada en el tiempo" y "cifra la etiología de tal trastorno en el consumo previo de alcohol, en grado importante, .... que para ellos es algo acreditado e incontrovertido". Sin embargo este dato tomado por los forenses como presupuesto de su diagnóstico claudica como consecuencia del razonamiento de la Sala de instancia una vez que ha presenciado el desarrollo de todas las pruebas en el acto del juicio oral, como va desgranando cuidadosamente a lo largo del fundamento jurídico quinto: apreciación del estado del acusado cuando llegaron los agentes policiales, los médicos del SUMA, especialmente lo manifestado por la que específicamente se ocupó de aquél, testigos especialmente calificados para distinguir cuando una persona se encuentra bajo los efectos de una ingestión abusiva de alcohol. Igualmente reconstruye, teniendo en cuenta las comunicaciones telefónicas seguidas por el recurrente durante la tarde/noche de los hechos, su conducta para advertir que no es compatible con el brote psicótico descrito por los forenses, subrayando especialmente la opinión de los facultativos del SUMA que no observaron signo alguno de trastorno psicótico que requiriese asistencia médica. Por lo tanto la Audiencia se aparta del diagnóstico del informe psiquiátrico porque los presupuestos de hecho en que se basa no están justificados, es más, a la luz de la prueba practicada el resultado es contrario a la existencia de los mismos.

Es cierto que la regla del "in dubio pro reo" la jurisprudencia la extiende no solo a los hechos constitutivos relativos al tipo objetivo y a la participación en si misma sino también al resultado de la valoración más beneficiosa cuando la duda se refiere a más de una alternativa posible. Ahora bien, como decíamos en la STS 273/2016, fundamento 1.2 , un motivo así solo podría prosperar cuando el Tribunal de instancia admita y reconozca la duda y a pesar de ello no aplique la regla en la que consiste el "in dubio pro reo". Una cosa son las dudas alegadas por la parte y otra distinta la expresada por el Tribunal. Si este debió dudar y no lo hizo la vía de impugnación debe reconducirse a través de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia en su manifestación de falta de racionalidad o lógica en su discurso. En el presente caso, en primer lugar, no se trata de elegir de entre dos alternativas la más favorable al acusado porque la Audiencia no admite tal opción. Y en segundo lugar, porque la estructura lógica del razonamiento judicial no admite duda alguna acerca de su racionalidad y congruencia, de forma que los hechos extraprocesales influyentes en la acción típica solo tienen sentido en línea con la interpretación judicial

Por todo ello el único motivo del recurso no es acogible.

Ex artículo 901 LECrim . las costas del recurso deben ser impuestas al recurrente.