STS 273/2016, 6 de Abril de 2016

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Lugo, instruyó procedimiento ordinario nº 1059/2013 contra Pelayo , por delitos de robo con intimidación, agresión sexual y lesiones y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Lugo, Sección Segunda, que con fecha veinticinco de junio de dos mil quince, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"El día 15 de marzo de 2013, sobre las cero horas y cuarenta y dos minutos aproximadamente, el aquí procesado, Pelayo , con D.N.I. NUM000 nacido el día NUM001 de 1963, con antecedentes penales, computables, a efectos de reincidencia, (condenado por sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número DOS de Lugo, en fecha 22 de marzo de 2006 , por un delito de robo con violencia e intimidación a la pena de cuatro años de prisión), entró en el denominado Bar Ogan, sito en la Ronda de la Muralla, y con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito , intentó varias veces acceder al interior de la barra - en donde se encontraba la testigo protegida Diamante - lográndolo en una de esas ocasiones, (y después de decirle la testigo que iba a cerrar) agarrándola e inmovilizándola, al tiempo que le decía, "dame todo el dinero", propinándole un golpe en la cabeza con una botella que había en la barra, y arrastrándola por el suelo, apoderándose del dinero que había en la caja registradora -que oscilaba entre 160 y 170 euros- momento que aprovechó la testigo para intentar huir, no consiguiéndolo, al impedírselo el procesado, golpeándole con un paraguas (con el que había entrado en el establecimiento) en diversas partes del cuerpo, propinándole, además, varios puñetazos en la mandíbula, mientras la amenazaba diciéndole "no me mires, que te voy a matar".- A continuación y aprovechando el procesado, el menoscabo físico que le había causado, con la citada testigo, la arrastró, nuevamente, por el suelo, hasta introducirle en el interior de la barra, donde la inmovilizó y la obligó a beber del contenido de una botella de alcohol, introduciéndole, a la fuerza, en la boca, y diciéndole "bebe".- A continuación, exigiéndole que apagara las luces, el procesado, se puso encima de la testigo, con la intención de satisfacer sus deseos libidinosos, la obligó a bajarse los pantalones y la braga que portaba, la besó, introduciéndole la lengua en la boca voluntariamente, tocándola contra su voluntad, e introduciéndole sus dedos en el interior de la vagina, causándole un gran dolor, preguntándole al mismo tiempo, cuanto cobraba, respondiéndole la testigo, que ella no era una prostituta, lo que hacía enfurecerse más al procesado.- El procesado fue sorprendido por Agentes de Policía Nacional que acudieron al local alertados por la señal de alarma que la víctima, en el transcurso de los hechos relatados, había logrado activar.- Como consecuencia de estos hechos, la testigo protegido Diamante , sufrió las siguientes lesiones: Herida inciso contusa, de aproximadamente 1,5 centímetros en la región frontal derecha. Hematoma redondeado en la cara posterior de codo izquierdo. Pequeña erosión con hematoma de coloración rojo oscuro en región mandibular submentoriana derecha. Dolor en región antero-lateral del cuello con ligero eritema. Dolor en pie izquierdo. Hematoma en región esternal izquierda, a nivel de 4º arco costa. Hematoma en cara anterior de pierna izquierda y en cara externa; y a nivel ginecológico pequeñas erosiones de menos de 1 centímetro en la cara interna de labio mayor derecho, y eritema de superficie más marcado en zona posterior. Y trastorno adaptativo con sintomatología ansiosa y conductas de evitación.- Para su sanidad requirió tratamiento médico consistente en puntos de sutura en la herida localizada en región frontal derecha, y tratamiento psicofarmacológico y psicoterapia; tardando en curar 277 días de los cuales 7 fueron impeditivos, restándole como secuelas cicatriz de 1 centímetro en la región frontal y trastorno adaptativo ansioso depresivo.- Al procesado le fueron intervenidos, además de diversa documentación, 160 euros en diferentes billetes, 30 euros en monedas de dos euros, 27 euros en monedas de un euro, 11 euros en monedas de cincuenta céntimos de euro, 3,50 euros en monedas de veinte céntimos, 1,90 euros en monedas de diez céntimos, un euro en varias monedas de uno, dos y cinco céntimos y 20 monedas de diferentes nacionalidades.- Días antes, en concreto, el día 11 de marzo de 2013, sobre las veintidós horas treinta minutos, aproximadamente, en la denominada calle Tomás Bouzón -también llamada callejón del Mercado- de Lugo, el procesado se acercó a la testigo protegido Perversa , que se acababa de introducir en su vehículo (que con anterioridad había dejado estacionado en tal lugar) y con ánimo de obtener un enriquecimiento patrimonial ilícito, abrió la puerta del citado vehículo, por el lado del conductor, y esgrimiendo un objeto punzante, le exigió a la testigo que le entregara el dinero que tenía, diciéndole, "dame el dinero que te pincho, es para droga", ofreciéndole la testigo, la cartera, apoderándose el procesado de cinco billetes, que hacían un total de ciento diez euros.- A continuación el procesado, con el propósito de satisfacer sus deseos libidinosos, le conminó -sin soltar el objeto punzante que portaba- a pasar al asiento del copiloto, teniendo que hacerlo, la testigo, por encima del freno de mano del vehículo, mientras el procesado le decía "pasa para el otro asiento, que te pincho, cabrona", introduciéndose él en el asiento del conductor; una vez dentro del vehículo, le quitó las gafas con un manotazo y le exigió que apagara las luces, repitiendo la misma amenaza "que te pincho, que te pincho". Una vez apagadas las luces del vehículo, el procesado agarró a la testigo y le metió las manos por el escote por debajo de la ropa, no llegando a tocarle los pechos, agarrándole la cabeza y empujándola hacía abajo, mientras que ella le decía, repetidamente, "no, no, no", logrando finalmente, la testigo, abrir la puerta del vehículo y tirarse del mismo al suelo de la calle, huyendo, en ese momento, del lugar, el procesado.- Como consecuencia de estos hechos, la testigo protegido Perversa , sufrió lesiones consistentes, en contusiones con erosiones en ambas rodillas y ansiedad, que requirieron para su sanidad, una primera asistencia facultativa, tardando en curar ocho días, de los cuales, dos fueron impeditivos, restándole como secuelas, una cicatriz de un centímetro de diámetro en cada una de las rodillas.- El aquí procesado ingresó en prisión provisional, el día 15 de marzo de 2013".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS : Que debemos de condenar y condenamos a Pelayo , como autor de un delito de robo con violencia con instrumento peligroso, en grado de tentativa, en la persona de la testigo Diamante , a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, como autor de un delito de lesiones en la persona de la testigo Diamante , a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, como autor de un delito de Agresión Sexual en la persona de la testigo Diamante , a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a la testigo ó comunicarse con ella, por el tiempo de dieciocho años, como autor de un delito de robo con intimidación, en la persona de la testigo Perversa , a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, como autor de un delito de Abuso Sexual, en la persona de la testigo Perversa , a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a la testigo, o comunicarse con ella por el tiempo de quince años, y como autor de una falta de lesiones, en la persona de la testigo Perversa , a la pena de CUARENTA DÍAS DE MULTA, con una cuota diaria de TRES EUROS con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de UN DÍA, por cada dos cuotas.- Asimismo, deberá indemnizar a la testigo Diamante , en la cantidad de CUATROCIENTOS VEINTE EUROS (420 euros) por los siete días que estuvo incapacitada para sus ocupaciones habituales, en la cantidad de OCHO MIL SEISCIENTOS CUARENTA EUROS (8.640 euros) por los restantes doscientos setenta días que tardó en curar de sus lesiones y en la cantidad de OCHO MIL EUROS (8.000 EUROS) en concepto de secuelas y daño moral; igualmente, deberá indemnizar a la testigo Perversa , en la cantidad de CIENTO VEINTE EUROS (120 euros), por los dos días que estuvo incapacitada para sus ocupaciones habituales, en la cantidad de CIENTO OCHENTA Y DOS EUROS (182 euros) por los restantes seis días que tardó en curar de sus lesiones, en la cantidad de DOS MIL CUATROCIENTOS TREINTA EUROS CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS (2.430,32 euros) en concepto de secuelas y en la suma de 110 euros en concepto de cantidad sustraída y al SERGAS en la cantidad 399,94 euros.- A tales cantidades, deberá aplicársele el interés previsto en los artículos 1108 del Código Civil y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .- Por último, el aquí condenado, deberá abonar las costas de este juicio, incluidas las de la acusación particular".

Por dicha Audiencia se dictó Auto de aclaración de fecha dos de julio de dos mil quince, en el que se acuerda aclarar la sentencia en el siguiente sentido: "donde dice «delito de abuso sexual del artículo 181.1 del Código Penal » debe decir «delito de agresión sexual del artículo 178 del Código Penal », tal y como se deduce del contenido de los hechos probados y -en consonancia- de lo expuesto en los fundamentos jurídicos sexto, párrafos segundo y tercero de la sentencia".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Pelayo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente alegó los motivos siguientes: PRIMERO .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del punto 4º del artículo 5 de la LOPJ , por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24 de la Constitución . SEGUNDO .- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del artículo 849 LECrim . por considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter. TERCERO .- Por infracción de ley, al amparo del nº 2 del artículo 849 LECrim ., al entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, así como en las declaraciones realizadas por los testigos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. CUARTO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849 LECrim ., al entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento se celebró la deliberación y votación prevenida el día 15 de marzo de 2016.

1. El motivo inicial se ampara en el artículo 5.4 LOPJ para denunciar la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ex artículo 24 CE , yuxtaponiendo el derecho a la presunción de inocencia y la inaplicación por la Audiencia del principio "in dubio pro reo". Argumenta la falta de prueba de cargo suficiente para desvirtuar el primero y simultáneamente la presencia de datos relevantes para suscitar dudas sobre la intervención del condenado en los hechos, especialmente por lo que se refiere a su identificación por la testigo " Perversa ".

2. El derecho fundamental a la presunción de inocencia y la regla del "in dubio pro reo" se conjugan pero no son la misma cosa. Superada hoy la antigua jurisprudencia que no admitía como motivo de casación el segundo por su falta de reconocimiento constitucional ex artículo 24.2 CE , nuestra jurisprudencia más reciente considera que forma parte del derecho fundamental por cuanto debe servir incondicionalmente para decidir el contenido de la sentencia en los casos del hecho incierto o indeterminado, de forma que en caso de duda sobre los que constituyen el objeto del juicio obliga al Juez a dictar el contenido de la sentencia en sentido absolutorio, siendo la regla equivalente en el proceso penal a la del reparto de la carga de la prueba en el civil. Sin embargo, como los intereses en conflicto en uno y otro proceso son distintos, pues en el proceso penal el interés de la acusación pública no se identifica necesariamente con la condena, de la misma forma que no recae exclusivamente sobre el acusado la carga de su defensa, la falta de prueba de la culpabilidad equivale a la prueba de la inocencia y por ello en caso de duda prevalece la impunidad sobre la condena. Regla que la jurisprudencia también extiende no solo a los hechos constitutivos relativos al tipo objetivo y a la participación en si misma sino al resultado de la valoración más beneficiosa cuando la duda se refiere a más de una alternativa posible. Ahora bien, en cualquier caso el motivo solo podrá prosperar cuando el Tribunal de instancia admita y reconozca la duda y a pesar de ello no aplique la regla en la que consiste el "in dubio pro reo". Una cosa son las dudas alegadas por la parte y otra distinta las expresadas por el Tribunal. Si éste debió dudar y no lo hizo la vía de impugnación debe reconducirse a través de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia en su manifestación de falta de racionalidad o lógica en su discurso.

En el presente caso nada de esto sucede y el motivo carece de fundamento, pues la prueba de cargo desarrollada en el acto del juicio oral con arreglo a los principios propios del mismo, referida por la Audiencia en los fundamentos segundo a quinto en relación con los hechos sucedidos el día 15/03/2013 en el interior del bar Ogan, y en el sexto por lo que hace a los del día 11 anterior, cumple sobradamente su función de enervar la presunción de inocencia del recurrente. No solo se trata de la prueba directa constituida por la declaración de las testigos " Diamante y Perversa ", perjudicadas y lesionadas, sino de las corroboraciones consistentes en la declaración de los agentes de policía intervinientes directamente en el primer caso cuando el acusado se encontraba todavía en el interior del local, informes de los médicos forenses e inspecciones oculares y el reconocimiento por la testigo " Perversa " del acusado, que parece ser la cuestión más controvertida por la defensa, respecto del que la Audiencia no alberga duda alguna, que razona de la siguiente forma: "en lo que se refiere al reconocimiento del procesado, como el autor de los hechos (se refiere a los del 11/03), ha de tenerse en cuenta que la testigo ( Perversa ) lo reconoció ya en la Comisaría, fotográficamente, en un 70 % o incluso más .... pero es que también lo reconoció en la diligencia de reconocimiento en rueda llevada a cabo a presencia judicial, plasmándose, en dicha diligencia, que lo hacía con casi total seguridad, pero es que, además, en el acto del juicio la testigo manifestaba con total claridad y firmeza que, en tal reconocimiento, en rueda, «no tenía duda» recordando incluso el número con el que era identificado el procesado, e incluso por la ropa, debiendo por tanto, tenerse por identificado, por parte de la testigo, al aquí acusado como autor de los hechos". Razonamiento que no permite duda alguna acerca de la convicción plena del Tribunal. Por último, también este ha analizado las manifestaciones de descargo del acusado tachándolas de inverosímiles y faltas de credibilidad y carentes, debemos añadir, de cualquier soporte objetivo.

Por todo ello el motivo debe desestimarse.

1. El motivo siguiente ex artículo 849.1 LECrim . denuncia la indebida aplicación de los artículos 237 , 179 , 148.1 , 181.1 y 617.1, todos ellos CP , limitándose a alegar que "los hechos enjuiciados no constituyen en absoluto la conducta típica sancionada en dichos preceptos", sin desarrollo alguno. Con independencia de que la Audiencia no ha aplicado el artículo 181.1 sino el 178, como se corrige en el auto aclaratorio de la sentencia, el planteamiento del motivo huérfano de cualquier argumentación no permite a la Sala su análisis fuera de no advertir los errores de subsunción propios de un motivo por infracción de ley.

2. Ahora bien, el Fiscal del Tribunal Supremo apoya parcialmente este motivo, o subsidiariamente se adhiere al mismo, en un punto concreto relativo a la penalidad aplicada por la Audiencia en relación con el robo con violencia y utilización de armas o medio peligroso, en grado de tentativa, en el que concurre la agravante de reincidencia, por haberse vulnerado los artículos 242.1 y 3 , y 16 y 62, todos ellos CP , aun cuando el recurrente se refiere genéricamente al artículo 237. El Ministerio Fiscal reconduce de esta forma la voluntad impugnativa del recurso en beneficio del reo, lo que confirma lo que decíamos más arriba a propósito del fundamento de la regla del "in dubio pro reo" en relación con la posición del Ministerio Fiscal en el proceso penal.

Efectivamente la pena impuesta por la Audiencia de cuatro años (solicitada por la acusación particular) por el delito mencionado vulnera el principio de legalidad en cuanto excede del límite máximo de la imponible en el caso. Como señala con razón el Fiscal la pena para el delito consumado de robo con violencia e intimidación en las personas prevista en el artículo 242 abarca de dos a cinco años, debiendo imponerse en su mitad superior cuando, como es el caso, el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, luego correspondería la de tres años, seis meses y un día (que fue la solicitada por el Fiscal provincial) a cinco años. Sin embargo, habiéndose calificado como tentativa la Audiencia debió rebajar la misma al menos en un grado, resultando el tramo punitivo entre los veintiuno y cuarenta y dos meses. Como concurre la agravante de reincidencia la pena resultante debe fijarse en la mitad superior de dicho tramo, es decir, en ningún caso podría ser superior a los tres años y seis meses (cuarenta y dos meses), por lo que la pena impuesta de cuatro años excede del máximo legal imponible. El Ministerio Fiscal finalmente solicita que se le imponga por este delito la pena de tres años.

Por ello, en este extremo, el motivo debe ser parcialmente estimado.

1. Los motivos tercero y cuarto alegan infracción de ley por error en la apreciación de la prueba, citando expresamente el artículo 849.2 LECrim . el primero. En su desarrollo, como documentos casacionales, se relacionan los folios de las actuaciones que corresponden a las declaraciones del imputado, de la testigo " Perversa " en sede policial, el acta de reconocimiento fotográfico y de la diligencia de reconocimiento en rueda, mientras que en el motivo cuarto desarrolla el error de hecho en la apreciación de la prueba transcribiendo íntegramente el hecho probado, para concluir que la testigo " Perversa " no reconoció plenamente al imputado, refiriéndose nuevamente al resultado del reconocimiento fotográfico y a la diligencia de reconocimiento en rueda.

2. Ambos motivos tampoco pueden prosperar. En primer lugar, porque no se cita ningún documento casacional para que pueda prosperar el error de hecho del artículo 849.2 LECrim . Una cosa es el documento casacional, con poder demostrativo directo para modificar el hecho probado añadiendo o suprimiendo el hecho erróneo, sin resultar además contradicho por otros elementos probatorios, y otra distinta las declaraciones testificales o actas que reflejen las mismas documentadas, que no pierden por ello su naturaleza de prueba testifical. En segundo lugar, por lo que hace a las dudas del reconocimiento de la testigo " Perversa ", nos remitimos al razonamiento de la Audiencia que hemos recogido precedentemente y el juicio reflejado sobre el mismo por la Sala de casación.

Ex artículo 901 las costas del recurso deben ser declaradas de oficio.

FALLO

Que debemos declarar HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley, con estimación parcial del motivo segundo, dirigido por Pelayo frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lugo, Sección Segunda, en fecha 25/06/2015 , en la causa correspondiente al rollo de Sala 7/2014, seguida por delitos de robo con violencia, agresión sexual y lesiones, casando y anulando parcialmente la misma, declarando de oficio las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a seis de Abril de dos mil dieciséis.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Lugo en el procedimiento ordinario 1059/2013 y seguida ante la Audiencia Provincial de Lugo, Sección Segunda, por delitos de robo con intimidación, agresión sexual y lesiones, contra Pelayo , nacido en La Coruña el día NUM001 /1963, hijo de Juan Miguel y de Valentina , con DNI nº NUM000 , con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, en situación de prisión por esta causa; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar los siguientes: