STS 56/2017, 30 de Enero de 2017

1- La representación procesal de don Fernando y doña Natividad , interpuso demanda de juicio ordinario contra la mercantil Silverpoint Vacations, S.L., y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que se acuerde lo siguiente:

dicte en su día sentencia por la que se declare:

1.- La nulidad radical o subsidiaria resolución de los contratos suscritos por las partes el 2 de septiembre de 2007, el 12 de octubre de 2008 y el 15 de febrero de 2010 y el 23 de mayo de 2010, así como cualesquiera otros anexos de dichos contratos, en ambos casos con obligación para las demandadas de devolver a mis mandantes las cantidades satisfechas en concepto de pagos derivados de dichos contratos, por importe de 39.950'00 libras esterlinas, más los gastos de servicios de los años 2009 (Palm Beach Holiday Club) por 428 libras y 2010 (Palm Beach Holiday Club) por 428 libras, las cuotas de servicio de 2010 (Club Paradiso) por 490 libras, cuotas de servicio de 2011 (Club Paradiso) por 490 libras y cuotas de servicio de 2012 (Club Paradiso) por 490 libras y de mantenimiento de 2011 (Beverly Hills Club) por 438 euros (cantidad que, salvo error u omisión, asciende a 53.395'46 EUROS en total) intereses devengados desde la interposición de la demanda; con expresa condena en costas a la contraparte.

»2.- La improcedencia del cobro anticipado de las cantidades satisfechas por mis mandantes a las demandadas por razón de los mentados contratos 2.000'00 Libras (2.505'32 euros) y la obligación de éstas de devolver a mis mandantes dichas cantidades por duplicado, es decir, la suma de 4.000.'00 libras esterlinas (5.010'64 euros).

»3.- Subsidiariamente, y para el caso de que no prosperasen los petitum anteriores, se declare la nulidad, por abusiva y no haber sido negociada de forma individualizada, de las cláusulas o condiciones recogidas en los envíos de información por parte de los complejos donde se ubicaban los apartamentos objeto del contrato de aprovechamiento por turnos del que solicitamos su nulidad y se restituya las cantidades entregadas en virtud de tales contratos, (39.950'00 LIBRAS ESTERLINAS) más las cuotas abonadas por gastos de servicios de los años 2009 (Palm Beach Holiday Club) por 428 libras y 2010 (Palm Beach Holiday Club) por 428 libras, las cuotas de servicio de 2010 (Club Paradiso) por 490 libras, cuotas de servicio de 2011 (Club Paradiso) por 490 libras y cuotas de servicio de 2012 (Club Paradiso) por 490 libras y de mantenimiento de 2011 (Beverly Hills Club) por 438 euros, ascendiendo en total -salvo error u omisión-a una suma de 53.395'46 EUROS, con expresa imposición de costas a las partes demandadas.»

2. - Admitida a trámite la demanda, la representación procesal de la demandada Silverpoint Vacations S.L., contestó a la misma, oponiendo a las pretensiones deducidas de adverso los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para concluir solicitando que:

   ... dicte Sentencia por la que se desestime la demanda, con la imposición expresa a la parte actora de las costas causadas en la instancia.

3. - Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitidas, la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Arona , dictó sentencia con fecha 29 de octubre de 2013 , cuya parte dispositiva es como sigue:

   ESTIMO parcialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Don Leopoldo Pastor Llarena, en nombre y representación de DON Fernando y DOÑA Natividad frente a SILVERPOINT VACATION S.L, representada por el Procurador de los Tribunales Don Pedro Ledo Crespo, y en su virtud:

   DECLARO la nulidad de los contrato de fecha de 2 de septiembre de 2007, 12 de octubre de 2008, 15 de febrero de 2010, sin que esta declaración se extienda a los anexos de los referidos contratos y en su virtud e CONDENO al abono de la cantidad de TREINTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA LIBRAS ESTERLINAS (37.950 libras), o su equivalente en euros, más el interés legal.

   »DECLARO la improcedencia del cobro anticipado de las cantidades entregadas por los contratos de fecha de 2 de septiembre de 2007 y 12 de octubre de 2008 por importe de 1000 libras cada uno, y en consecuencia procede la devolución por duplicado, en la cantidad de CUATRO MIL LIBRAS ESTERLINAS (4000 Libras.-) o su equivalente en euros, más el interés legal.

   »No se imponen las costas de este procedimiento a ninguna de las partes.»

Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de la demandada Silverpoint Vacations, S.L., y sustanciada la alzada, la sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia con fecha 25 de julio de 2014 , cuyo Fallo es como sigue:

1°. Estimamos en parte el recurso interpuesto por la demandada, entidad mercantil SilverPoint Vacations S.L.

2°.Desestimamos la impugnación al recurso efectuada por la parte actora, integrada por Don Fernando y Doiia Natividad .

»3°. Revocamos la sentencia apelada en el sentido de desestimar la demanda y absolver a la demandada de las pretensiones contra ella deducidas, confirmando el pronunciamiento relativo a la no imposición de costas de la primera instancia.

»4°. No ha lugar tampoco a efectuar expresa imposición de las costas de esta alzada.»

El procurador don Buenaventura Alfonso González, en nombre y representación de doña Natividad y don Fernando , interpuso recurso casación por interés casacional, alegando la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, fundado en los siguientes motivos:

1. Por infracción de la disposición adicional segunda de la Ley 42/1998 , infracción del art. 1 Ley 1/1998 y la infracción del art. 6.4.° CC .

2. Por infracción del art. 1 Ley 16/1984 , LGDCU y el art. 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007 que aprueba el texto refundido de la Ley LGDCU.

Por esta Sala se dictó auto de fecha 25 de abril de 2016 por el que se acordó la admisión del recurso y dar traslado del mismo a la parte recurrida, Silverpoint Vacations S.L. que se opuso mediante escrito presentado en su nombre por el procurador don Luciano Rosch Nadal.

Por providencia de 4 de noviembre de 2016 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el día 7 de diciembre de 2016, en que tuvo lugar. No obstante, se acordó continuar la deliberación en días posteriores a la espera de que por esta sala en pleno, al resolver el recurso n.º 2718/2014, se fijara doctrina sobre las materias objeto del presente recurso.

Doña Natividad y don Fernando , en virtud de los contratos suscritos en fecha 2 de septiembre de 2007, 12 de octubre de 2008, y 15 de febrero de 2010, con Silverpoint Vacations S.L., adquirieron el derecho a uso de unos apartamentos que disfrutarían por periodos semanales previo pago del precio pactado. En los dos primeros contratos no se trataba de la pertenencia a un club, pero en el contrato de 15 de febrero de 2010 sí se hacia alusión a la afiliación al Club Paradiso y el precio pactado por la adquisición de los derechos de este último contrato fue de «cero euros», expresándose en el mismo que se recibe como pago el apartamento, semana y membresía «Palm Beach Holyday Club (PBHC) 08548», adquirida el 2 de septiembre de 2007.

Junto con dichos contratos, se firmó una declaración de conformidad complementaria así como unos convenios de reventa independientes del contrato de adquisición de la propiedad y de la afiliación al club en relación con alguna de las semanas que habían adquirido.

Los adquirentes formularon demanda el 14 de septiembre de 2012 en solicitud de que se declare la nulidad o, subsidiariamente, la resolución de los contratos suscritos entre las partes, con la obligación de la demandada de devolver las cantidades satisfechas en concepto de pago, por importe de 39.950 libras esterlinas, más los gastos de servicios y mantenimiento, lo que hacía un total de 53.395,46 euros. Igualmente interesaban que se declarara la improcedencia del cobro anticipado de determinadas cantidades, con la obligación de devolverlas duplicadas, es decir la suma de 5.010,65 euros. Y, subsidiariamente, se solicitaba -si no prosperaban las peticiones anteriores- que se declare la nulidad por abusivas, y por no haber sido negociadas de forma individualizada, de las cláusulas o condiciones recogidas en los envíos de información por parte de los complejos donde se ubicaban los apartamentos objeto del contrato, con la obligación de la demandada en todo caso de abonar la cantidad referida de 53.395,46 euros.

La demandada Silverpoint Vacations, S.L se opuso a la demanda y, seguido el proceso, el Juzgado de Primera Instancia entendió que existía un incumplimiento de la ley 42/1998, de 15 diciembre, lo que determina que se declare la nulidad de los contratos de 2 de septiembre de 2007, 12 de octubre de 2008 y 15 de febrero de 2010 de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1.7 de dicha ley. En cuanto a las consecuencias de la nulidad, consideró que las partes deberán restituirse las prestaciones que cada una hubiera entregado a la otra; por tanto la demandada quedaría obligada a restituir la cantidad de 37.950 libras esterlinas por el pago del precio de los contratos, más el duplo de la cantidad entregada como anticipo que asciende a 4.000 libras esterlinas, esto es, 41.950 libras. En cuanto a las cuotas abonadas por el mantenimiento, la sentencia de primera instancia concluye que habiendo disfrutado los actores de diferentes alojamientos durante el tiempo en que se ha prolongado su vigencia no resulta adecuado ahora que se les devuelvan las cuotas que constituían la contraprestación por los servicios y suministros prestados, pues de acuerdo con la doctrina de la sala que recogen las sentencias de 10 de julio y 31 de diciembre de 1998 , la declaración de nulidad no afecta en las relaciones duraderas a los efectos ya consumados de dicha naturaleza.

Ambas partes recurrieron en apelación y la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (sección 3.ª) dictó sentencia de fecha 25 de julio de 2014 estimando el recurso interpuesto por la demandada Silverpoint Vacations S.L. y desestimando la impugnación formulada por los demandantes. De ese modo revocó la sentencia apelada en el sentido de desestimar la demanda y absolver a la demandada de las pretensiones deducidas contra ella sin imposición de costas.

Frente a dicha sentencia han recurrido en casación los demandantes doña Natividad y don Fernando .

El primero de los motivos del recurso denuncia la infracción de la disposición adicional segunda de la Ley 42/1998 , así como de los artículos 1 de la Ley 1/1998 y 6.4.° CC . Sostienen los recurrentes -demandantes- que es de aplicación a estos contratos la ley 42/1998, frente a la posición que mantiene la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, que ha entendido que los demandantes no son consumidores porque contrataron para invertir y por tanto, al no ser usuarios finales, no resulta de aplicación la ley 42/1998.

Se cita, por un lado la doctrina recogida por la sección 3.a de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, en sentencias de 25 de julio y 11 de septiembre de 2014 , así como la sentencia de la sección de 4.a , de 4 de julio de 2014 , en las que se declara que no es de aplicación la Ley 42/1998. Frente a dicha posición recoge la doctrina que sigue la sección 1.a de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, en sentencias de 19 de noviembre de 2001 , 26 de noviembre de 2001 , 10 de diciembre de 2002 , 19 de marzo de 2007 , en las cuales se mantiene que en los contratos en los que se adquiere la calidad de socio a una afiliación a un Club se trata de prestaciones que se encuadran dentro del ámbito de la ley 42/1998, de manera que al no aplicarse la norma concurre el fraude de ley que proscribe el artículo 6.4 CC , y específicamente el apartado 7 del artículo 1 de la Ley 42/1998 .

La sentencia recurrida afirmaba sobre tales cuestiones lo siguiente:

debe tenerse en cuenta que la intención de los actores desde un primer momento, al suscribir el primero de los contratos de cuya nulidad o resolución se trata en esta litis -el de 2 de septiembre de 2007- y adquirir varios derechos de aprovechamiento - cuatro- en diferentes apartamentos/semana, continuando ulteriormente con diversas adquisiciones (firmaron hasta cuatro contratos), y como se constata de lo declarado por el Sr. Fernando en la vista del juicio en conjunción con lo alegado por la parte demandada, fue más que utilizar las semanas adquiridas para su particular disfrute, cederlas a Resort Properties para su alquiler y/o reventa para obtener con ello una rentabilidad, ganancia o beneficio económico, incorporando lo adquirido a la actividad de explotación y/o comercialización, como así sucedió el primer año (el propio Sr. Fernando refirió que si no desistió ni intentó resolver el contrato en ese periodo fue porque estaba conforme con lo adquirido y admitió haber recibido determinadas cantidades de la entidad encargada de la explotación de esas semanas. Sólo después del transcurso del primer año comenzó a mostrarse disconforme porque no se cumplieron las expectativas de ganancias que, según el mismo, le habían ofrecido con carácter previo a la firma del contrato, encontrándose ya en un periodo coincidente con el inicio de la notoria crisis económica y financiera acaecida en este país y en el resto del mismo entorno socioeconómico. También -sin especificar fechas- suscribieron los actores unos documentos de inscripción para reventa, lo que según se narra en la demanda les permitiría la posibilidad de negociar con las semanas de aprovechamiento por turnos adquiridas. Los expresados hechos (...) hacen desaparecer la condición de destinatarios finales de los actores e impiden considerarlos como verdaderos y propios consumidores a los efectos ya de aplicación de la Ley 42/1998, ya, al menos, de interpretarla bajo el prisma de la legislación tuitiva de los consumidores y usuarios, participando mediante la cesión de sus semanas para el alquiler y/o reventa en la cadena comercializadora y/o de explotación de las mismas; ciertamente, en términos generales, los contratos litigiosos no se ajustan al régimen previsto en la Ley 42/1998, mas -como seguidamente se indicará- sus términos fueron consentidos por ambas partes de común acuerdo, con miras en la rentabilidad a obtener de la explotación y/o comercialización de los derechos que constituían el objeto de tales contratos

Debe prescindirse ahora de las discrepancias existentes entre sentencias dictadas por las audiencias provinciales acerca de la aplicación en estos casos de la Ley 42/1998, ya que esta sala en su reciente sentencia de pleno 16/2017, de 16 enero , ha resuelto lo siguiente (fundamento de derecho segundo) en un caso que guarda gran similitud con el presente:

«Del propio enunciado contractual antes reseñado, se desprende que, en realidad, estamos ante un contrato por el que se constituye un derecho, sin expresión de su carácter real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, que, bajo la apariencia de apartarse de la figura del derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, no cumple su regulación normativa en la Ley 42/1998, de 15 de diciembre. Materializándose así el presupuesto contemplado en el art. 1.7 de la propia Ley 42/1998 , conforme al cual, son también objeto de la misma los contratos por virtud de los cuales se constituya o transmita cualquier otro derecho real o personal por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un periodo determinado o determinable al año (sic). Al que, como veremos, se anuda la consecuencia jurídica de la nulidad de pleno derecho del contrato en cuestión. A pesar de que la Directiva 94/47/CEE no imponía una determinada modalidad contractual ni una concreta configuración jurídica para el derecho de aprovechamiento por turno transmitido, la Ley 42/1998 no acogió la pluralidad estructural en su configuración jurídica, por lo que el derecho de aprovechamiento por turno sólo podía constituirse como derecho real limitado (salvo si se optaba por la modalidad de arrendamiento de temporada de bienes inmuebles vacacionales a que se refiere el art. 1.6), y había de sujetarse imperativamente (incluso en esta otra modalidad) a lo dispuesto en la Ley. Así, prima facie, conforme a los arts. 1.1 y 1.2 de la Ley 42/1998 , según el contenido objetivo del contrato antes transcrito, el mismo no supondría la constitución de un derecho real sobre un bien inmueble concreto y diferenciado. Pero si atendemos a lo dispuesto en los apartados 5 y 7 del mismo art. 1, debemos concluir que la citada Ley resulta aplicable al contrato litigioso, por cuanto el art. 1.5 establece que «lo dispuesto en la presente Ley se aplicará al propietario, promotor y a cualquier persona física o jurídica que participe profesionalmente en la transmisión o comercialización de derechos de aprovechamiento por turno»; y el contrato de que se trata es claro que se refiere a la comercialización de un peculiar aprovechamiento por turno. Y fundamentalmente, porque el art. 1.7 incluye en su ámbito de aplicación al «contrato por virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un periodo determinado o determinable al año».

A lo anterior añade que:

A su vez, ha de tenerse en cuenta, como ya se ha dicho, que el mencionado art. 1.7 sanciona con la nulidad de pleno derecho de los contratos a los que se refiere, y el que nos ocupa no solo no se adapta a la Ley 42/1998 , sino que, como bien se dice en la sentencia de primera instancia, la infringe en diversos aspectos, referidos a sus arts. 10 , 11 y 12. En su virtud, al ser consecuencia ineludible de lo expuesto la nulidad del contrato litigioso, debe estimarse el primer motivo de casación, al haber infringido la sentencia recurrida el art. 1.7 de la Ley 42/1998

.

De lo anterior se desprende la necesaria estimación del motivo.

El segundo motivo se fundamenta en la infracción del artículo 1 de la Ley 16/1984 , LGDCU y el artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007 que aprueba el texto refundido de la LGDCU. Se solicita en este motivo que la Sala se pronuncie sobre la consideración de consumidor que merece el adquirente en estos contratos. Sostienen los recurrentes que los mismos se firmaron para uso y disfrute e inversión de sus ahorros, siempre dentro de la esfera privada y doméstica.

Se cita al respecto la posición que mantiene la sección 3.a de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, en sentencias de 25 de julio de 2014 -que es la sentencia recurrida - y de 11 de septiembre de 2014 , en las que se niega la condición de consumidor pues la intención de los contratantes era más bien la de alquiler o reventa posterior. Frente a dicha posición, otras Audiencias declaran la condición de consumidor del adquirente a pesar de que se produzcan reventas y la intención de los adquirentes fuera combinar el disfrute propio con la inversión; en concreto, cita las sentencias de la sección 1.ª de la Audiencia Provincial de la Rioja de 11 de enero y 20 de febrero de 2013 .

La citada sentencia dictada por esta sala en pleno 16/2017, de 16 enero , en relación con la posible adquisición con finalidad de inversión en todo o en parte, dice lo siguiente:

La jurisprudencia comunitaria ha considerado que esta intención lucrativa no debe ser un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor, por ejemplo en la STJCE 10 abril 2008 (asunto Hamilton), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE 25 octubre 2005 (asunto Schulte), sobre un contrato de inversión

Más adelante añade que:

No obstante, sin apartarse de dicha regulación, cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad (comprar para inmediatamente revender sucesivamente inmuebles, acciones, etc.), ya que de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1º CCom

.

En consecuencia, en este caso no cabe negar la condición de consumidores a los demandantes -hoy recurrentes- por lo que también ha de prosperar el segundo de los motivos del recurso.

El tercero de los motivos se interpone en función del resultado de los anteriores en tanto que denuncia la infracción del artículo 10 de la Ley 42/1998 , artículo 1.7 de la misma Ley, infracción del artículo 10 Ley 26/1984 LGDCU, infracción de los arts. 60 , 62 , 63 , 69 , 71 , 79, del Texto Refundido del R .D Legislativo 1/2007, así como los arts. 1261 , 1265 y 6.3 CC , planteando en realidad la aplicación de las consecuencias jurídicas de haber sido celebrado el contrato contrariando lo dispuesto en la Ley 42/1998.

Sostienen los recurrentes que, dados los incumplimientos de la demandada en relación con los contratos de aprovechamiento por turno, en cuanto a la falta de información básica, contenido de los mismos, prohibición de anticipos, falta de fijación del límite temporal de los contratos, se ha de decretar la nulidad de pleno derecho por la vía del artículo 1.7 de la Ley 42/1998 , precepto que prevé la sanción directa de la nulidad más allá de lo dispuesto por el artículo 6.4 CC .

De ahí que únicamente cobra sentido en el caso de que estimado -como ha sucedido- el primero de los motivos acerca de la aplicación al caso de la Ley 42/1998. A partir de tal estimación resulta claro que, como en el supuesto a que se refería la citada sentencia de esta sala 16/2017, de 16 enero , no se cumplen ni siquiera mínimamente en el presente caso los requisitos de la Ley 42/1998, por lo que el recurso ha de estimarse, casando la sentencia dictada en apelación y confirmando la de primera instancia.

No procede hacer imposición de las costas del recurso de casación, según establece el artículo 398.2 LEC . Mientras que la desestimación del recurso de apelación conlleva que deban imponerse a la parte apelante las costas causadas por el mismo, conforme a los artículos 394.1 y 398.1 LEC .

Igualmente, debe acordarse la devolución del depósito constituido para el recurso de casación y la pérdida del prestado para el recurso de apelación, a tenor de la Disposición adicional 15.ª , apartados 8 y 9, LOPJ .