SAP Álava 341/2016, 2 de Noviembre de 2016
| Ponente | EDMUNDO RODRIGUEZ ACHUTEGUI |
| ECLI | ES:APVI:2016:680 |
| Número de Recurso | 499/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 341/2016 |
| Fecha de Resolución | 2 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Álava, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
Sección / Atala: 1ª/1.
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P. /PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
R.apela.merca.L2 499/2016 - B
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD Mercantil - Juzgado de lo Mercantil nº 1 de VitoriaGasteiz / Merkataritza-arloko ZULUP - Gasteizko Merkataritza-arloko 1 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 355/2015(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA CONCEPCION MENDOZA ABAJO
Abogado/a / Abokatua: IGOR ORTEGA OCHOA
Recurrido/a / Errekurritua : Ángeles
Procurador/a / Prokuradorea: ISABEL GOMEZ PEREZ DE MENDIOLA
Abogado/a / Abokatua: MARIA MERCEDES BETRAN VISUS
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, y los Ilmos. Srs. Magistrados D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, ha dictado el día dos de noviembre de dos mil dieciséis
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 341/16
El recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 499/2016, procedente del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz, derivado de los Autos de Procedimiento Ordinario nº 355/2015, ha sido promovido por KUTXABANK S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª CONCEPCIÓN MENDOZA ABAJO, asistida del letrado D. IGOR ORTEGA OCHOA, frente a la sentencia dictada el 13 de mayo de 2016 . Es parte apelada Dª Ángeles, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª ISABEL GÓMEZ PÉREZ DE MENDIOLA, asistida del letrado Dª MERCEDES BETRÁN VISÚS. Actúa como ponente el Sr. Magistrado
D. Edmundo Rodríguez Achútegui.
El Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz dictó en procedimiento ordinario nº 355/2015 sentencia el 13 de mayo de 2016 cuyo fallo dispone:
"ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Ángeles representada por la Procuradora Isabel Gómez Pérez de Mendiola, frente a KUTXABANK S.A. representada por la Procuradora Concepción Mendoza Abajo,
DECLARO:
1. La nulidad de las siguientes cláusulas contenidas en el préstamo hipotecario suscrito entre las partes, documentado en escritura pública de 27.03.2012 autorizada por el Notario Juan Kutz Azqueta bajo el número 465 de su protocolo :
-El primer párrafo de la cláusula Tercera 3.d.1: "Para cada uno de los periodos semestrales siguientes, el tipo medio de interés será el que resulte de adicionar el MARGEN al tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda libre concedidos por el conjunto de entidades de crédito definido por la circular 5/94 del Banco de España de 22-7-94 (BOE de 3-8-94) tomándose como referencia el publicado el mes anterior a aquel en que deba efectuarse la revisión".
-El primer párrafo de la cláusula Tercera 3.e: " El tipo de interés sustitutivo entrará en vigor cuando por cualquier razón dejara de publicarse el tipo de referencia y se tomara a sus mismos efectos el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre concedidos por las cajas de ahorros definido por la circular 5/94 del Banco de España de 22-7-94 BOE del 3-8-94, y que se publica en el Boletín Oficial del Estado, tomándose como referencia el publicado en el mes anteior a aquel en que deba efectuarse la revisión".
Se mantiene la vigencia del contrato con el resto de sus cláusulas.
Y CONDENO a la demandada:
-A estar y pasar por las declaraciones anteriores, absteniéndose de aplicar en el futuro las indicadas cláusulas, manteniendo el contrato su vigencia con las restantes.
-A devolver a la demandante las cantidades cobradas en concepto de interés remuneratorio calculado sobre la base del índice de referencia IRPH Entidades o índice IRPH Cajas si se hubiera aplicado, a partir del 09.05.2013.
-A abonar los intereses legales de las cantidades anteriores desde la fecha de su respectivo cobro, sin perjuicio de la aplicación del art. 576 LEC hasta su pago.
Se condena en costas a la demandada."
Frente a tal resolución el Procurador de los Tribunales Dª Mª CONCEPCIÓN MENDOZA ABAJO, en nombre y representación de KUTXABANK S.A., recurso de apelación, alegando:
1.- Infracción legal por considerar negociado el tipo de interés en el contrato de préstamo hipotecario y proceder la exclusión del ámbito de aplicación de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación.
2.- Infracción legal afirmando la imposibilidad de realizar un control de abusividad del contenido del tipo de interés remuneratorio, como objeto principal del contrato de préstamo.
3.- Incorrecta apreciación del control de transparencia realizado.
4.- Incorrecta apreciación del carácter abusivo de la cláusula discutida.
El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 14 de julio, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de Dª Ángeles escrito de oposición al recurso, tras todo lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial.
Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala el día 9 de junio se manda formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui .
En providencia de 16 de junio se acuerda señalar para deliberación, votación y fallo el siguiente día 30.
En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales esenciales.
Sobre los términos del litigio y recurso
Se ha dictado por el Juzgado de lo Mercantil sentencia que anula el tipo de interés referenciado al índice llamado IRPH, previsto en el préstamo con garantía hipotecaria sobre la vivienda de Dª Ángeles suscrito el 27 de marzo de 2012. En dicho préstamo, por importe de 35.000 €, se acuerda que el primer semestre opere un interés fijo del 6,75 % y a partir de entonces, por el resto del plazo para el abono hasta cinco años, interés variable referenciado al tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por el conjunto de las entidades de crédito, más 2,25 puntos.
La sentencia apelada entiende que Dª Ángeles ostenta la condición de consumidora. Partiendo de dicha consideración, mantiene el pronunciamiento impugnado que la incorporación de dicho índice al préstamo se efectúa sin atender las exigencias de información y transparencia que derivan de la normativa bancaria, por lo que concluye que debe declararse nulo, apartándolo del contrato. Además entiende que Kutxabank S.A. debe reintegrar a la prestataria las cantidades recibidas por ese concepto.
La entidad recurrente discrepa esa conclusión, denunciando infracción legal por considerar negociado el tipo de interés en el control de préstamo hipotecario, entiende imposible realizar un control de abusividad del contenido del tipo de interés remuneratorio, como objeto principal del contrato de préstamo, afirma la incorrecta apreciación del control de transparencia realizado, y defiende el carácter no abusivo de la cláusula discutida, solicitando la estimación de su recurso, y con revocación de la sentencia, la desestimación de la demanda.
Por el contrario, la parte apelada defiende que se mantenga la sentencia en los términos en que se adoptó, desestimando el recurso de apelación con imposición de costas al recurrente.
Sobre la negociación del tipo de interés y la pretendida exclusión del ámbito de aplicación de la Ley de Condiciones Generales de Contratación
El primer argumento que utiliza el Kutxabank sostiene que el índice que se declara nulo por falta de transparencia por la sentencia recurrida fue efectivamente negociado con la prestataria, igual que el resto de cláusulas contractuales (capital, plazo, tipos de interés o forma de amortización), por lo que entiende que no son condiciones generales conforme a la definición que contiene el art. 1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC). Considera que ese índice es objeto principal del contrato de préstamo y siempre se negocia, razón por la que difiere en cada caso.
Hemos señalado en las SAP Álava, Secc. 1ª, 10 marzo 2016, rec. 619/2015, 31 mayo 2016, rec. 225/2016, 29 junio 2016, rec. 334/2016, 30 junio 2016, rec. 343/2016, 19 octubre 2016, rec. 447/2016, y 20 octubre 2016, rec. 473/2016, refutando esa afirmación, que "El art. 1 LCGC que establece que son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. La STS de 9 de mayo de 2.013 que trata de las cláusulas suelo calificándolas como abusivas indica en su apartado 137 en relación a este artículo que la exégesis de la norma ha llevado a la doctrina a concluir que constituyen requisitos para que se trate de condiciones generales de la contratación los siguientes:
-
Contractualidad: se trata de "cláusulas contractuales" y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.
-
Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular en el caso de los contratos de adhesión.
-
Imposición: su incorporación al...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba
-
SAP Álava 351/2016, 9 de Noviembre de 2016
...29 junio 2016, rec. 334/2016, 30 junio 2016, rec. 343/2016, 19 octubre 2016, rec. 447/2016, 20 octubre 2016, rec. 473/2016 y 2 de noviembre 2016, rec. 499/2016, apartando el argumento, en tanto que "El art. 1 LCGC establece que son condiciones generales de la contratación las cláusulas pred......
-
SAP Álava 236/2017, 11 de Mayo de 2017
...29 junio 2016, rec. 334/2016, 30 junio 2016, rec. 343/2016, 19 octubre 2016, rec. 447/2016, 20 octubre 2016, rec. 473/2016 y 2 de noviembre 2016, rec. 499/2016, apartando el argumento, en tanto que "El art. 1 LCGC establece que son condiciones generales de la contratación las cláusulas pred......
-
SJPI nº 3 201/2017, 9 de Octubre de 2017, de Marbella
...junio 2016, rec. 334/2016 , 30 junio 2016, rec. 343/2016 , 19 octubre 2016, rec. 447/2016 , 20 octubre 2016, rec. 473/2016 y 2 de noviembre 2016, rec. 499/2016 , apartando el argumento, en tanto que "El art. 1 LCGC establece que son condiciones generales de la contratación las cláusulas pre......
-
SAP Málaga 718/2020, 14 de Julio de 2020
...29 junio 2016, rec. 334/2016, 30 junio 2016, rec. 343/2016, 19 octubre 2016, rec. 447/2016, 20 octubre 2016, rec. 473/2016 y 2 de noviembre 2016, rec. 499/2016, apartando el argumento, en tanto que "El art. 1 LCGC establece que son condiciones generales de la contratación las cláusulas pred......