SAP Álava 242/2016, 30 de Junio de 2016
| Ponente | EDMUNDO RODRIGUEZ ACHUTEGUI |
| ECLI | ES:APVI:2016:433 |
| Número de Recurso | 343/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 242/2016 |
| Fecha de Resolución | 30 de Junio de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Álava, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
N.I.G. P.V. / IZO EAE: 01.02.2-15/003363
N.I.G. CGPJ / IZO BKLM: 01.059.42.1-2015/0003363
A.p.ord L2 / 343/2016 - A
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de lo Mercantil nº 1 Vitoria / Gasteizko Merkataritzako 1zk.ko Epaitegia
Autos 139/2015 (e) ko autoak
Recurrente/Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.
Procurador / Prokuradorea: Dª Mª CONCEPCIÓN MENDOZA ABAJO
Abogado / Abokatua: D. CARLOS LOSADA PEREDA
Recurrido / Errekurritua: Dª Mariola
Procurador / Prokuradorea: Dª ISABEL GÓMEZ PÉREZ DE MENDIOLA
Abogado / Abokatua: D. MIGUEL ÁNGEL RODRÍGUEZ FILGUEIRA
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Srs. Magistrados D. Iñigo Madaria Azcoitia, Presidente, D. Iñigo Elizburu Aguirre y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, ha dictado el día treinta de junio de dos mil dieciséis
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 242/16
El recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 343/2016, procedente del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz, derivado de los Autos de Procedimiento Ordinario nº 139/2015, ha sido promovido por KUTXABANK S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª CONCEPCIÓN MENDOZA ABAJO, asistida del letrado D. CARLOS LOSADA PEREDA, frente a la sentencia dictada el 31 de marzo de 2016 . Es parte apelada Dª Mariola, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª ISABEL GÓMEZ PÉREZ DE MENDIOLA, asistida del letrado D. MIGUEL ÁNGEL RODRÍGUEZ FILGUEIRA. Actúa como ponente el Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.
El Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz dictó en procedimiento ordinario nº 139/2015 sentencia el 31 de marzo de 2016 cuyo fallo dispone:
"ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Mariola representada por la Procuradora Isabel Gómez Pérez de Mendiola, frente a KUTXABANK S.A. representada por la Procuradora Concepción Mendoza Abajo,
DECLARO:
1. La nulidad de las siguientes cláusulas contenidas en el préstamo hipotecario suscrito entre Mariola y la demandada, documentado en la escritura pública nº 1.050 de fecha 20.11.2007:
-
Del apartado B de la cláusula Tercera en cuanto se refiere al tipo IRPH Entidades con la siguiente redacción: "-al tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda libre concedidos por el conjunto de entidades de crédito definido por la circular 5/94 del Banco de España de 22 de julio de 1994 que se publica en el BOE de 3 de agosto de 1994.
-
Del apartado C de la cláusula Tercera en cuanto se refiere al tipo sustitutivo IRPH Cajas con la siguiente redacción: "El tipo de interés sustitutivo entrará en vigor cuando por cualquier razón dejara de publicarse el tipo de referencia y se tomará a sus mismos efectos el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre concedidos por las cajas de ahorros, definido por la Circular 5/94 del Banco de España de 22.07.94, que se publica en el BOE del 03.08.94.
-
De la cláusula quinta las siguientes estipulaciones: "Serán de cuenta de la parte prestataria-.; los gastos notariales y registrales, impuestos, gastos de tramitación ante el Registro de la Propiedad y Oficinas Liquidadoras por éste préstamo, tanto los ocasionados por su otorgamiento como por su subsanación, modificación o cancelación,-Son igualmente de cuenta del prestatario los gastos de los documentos complementarios que se precisen e impuestos de toda clase que hoy o que en lo sucesivo graven el capital e intereses de este clase de contratos, aún cuando por Ley se impusieran directamente al prestamista, quien en tal caso tendrá derecho a exigir del prestatario el reintegro de lo que hubiera satisfecho".
Se mantiene la vigencia del contrato con el resto de sus cláusulas.
Y CONDENO a la demandada:
-A estar y pasar por las declaraciones anteriores, absteniéndose de aplicar en el futuro las indicadas cláusulas, manteniendo el contrato su vigencia con las restantes.
-A devolver a los demandantes las cantidades cobradas en concepto de interés remuneratorio calculado sobre la base del índice de referencia IRPH Entidades o índice IRPH Cajas si se hubiera aplicado, durante el segundo periodo previsto en el contrato, es decir, a partir de segundo año de vigencia. La devolución podrá hacerse bien abonando directamente al demandado dicha cantidad, bien mediante compensación e imputación de los interese a devolver al principal pendiente de amortizar en el préstamo, con el consiguiente recálculo del cuadro de amortización.
-A abonar los intereses legales de las cantidades anteriores desde la fecha de su respectivo cobro, sin perjuicio de la aplicación del art. 576 LEC hasta su pago.
Se condena en costas a la demandada"
Frente a tal resolución el Procurador de los Tribunales Dª Mª CONCEPCIÓN MENDOZA ABAJO, en nombre y representación de KUTXABANK S.A., recurso de apelación, alegando:
1.- Infracción legal por considera negociado el tipo de interés en el control de préstamo hipotecario.
2.- Infracción legal por considerar imposible realizar un control de abusividad del contenido del tipo de interés remuneratorio, como objeto principal del contrato de préstamo.
3.- Incorrecta apreciación del control de transparencia realizado y carácter no abusivo de la cláusula discutida.
El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 13 de mayo, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de Dª Mariola escrito de oposición al recurso, tras todo lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial.
Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala el día 9 de junio se manda formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui .
En providencia de 16 de junio se acuerda señalar para deliberación, votación y fallo el siguiente día 30.
En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales esenciales.
Del recurso y la sentencia de instancia
El Juzgado de lo Mercantil ha anulado el tipo de interés referenciado al índice llamado IRPH, que contiene el préstamo con garantía hipotecaria para adquisición de vivienda que las partes suscribieron el 20 de noviembre de 2007. En dicho préstamo, por importe de 128.100 €, se acuerda que los dos primeros años opere un interés fijo del 5,25 % y a partir de entonces, por el resto del plazo para el abono, que se concreta en 456 meses, se abonará un interés variable referenciado al índice IRPH + 0,25 o 0,50 % según los casos.
Considera la sentencia recurrida que Dª Mariola merece la consideración de consumidora. A partir de ahí, mantiene el pronunciamiento impugnado que la incorporación de dicho índice al préstamo se efectúa sin atender las exigencias de información y transparencia que derivan de la normativa bancaria, por lo que concluye que debe declararse nulo, apartándolo del contrato. A todo ello añade que Kutxabank S.A. deberá reintegrar a la prestataria las cantidades recibidas por ese concepto.
Discrepa la apelante de esa conclusión, denunciando infracción legal por considerar negociado el tipo de interés en el control de préstamo hipotecario, entiende imposible realizar un control de abusividad del contenido del tipo de interés remuneratorio, como objeto principal del contrato de préstamo, afirma la incorrecta apreciación del control de transparencia realizado, y defiende el carácter no abusivo de la cláusula discutida, solicitando la estimación de su recurso, y con revocación de la sentencia, la desestimación de la demanda.
La parte apelada defiende que se mantenga la sentencia en los términos en que se adoptó, desestimando el recurso de apelación con imposición de costas al recurrente.
D el carácter negociado del tipo de interés y su exclusión del ámbito de aplicación de la Ley de Condiciones Generales de Contratación
La primera razón del recurso Kutxabank argumenta que el índice que se declara nulo por falta de transparencia por la sentencia recurrida fue efectivamente negociado con los prestatarios por Caja Vital, igual que el resto de cláusulas contractuales, por lo que entiende que no son condiciones generales conforme a la definición que contiene el art. 1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC). Entiende que ese índice es objeto principal del contrato de préstamo y siempre se negocia, razón por la que difiere en cada caso.
Hemos señalado en las SAP Álava, Secc. 1ª, 10 marzo 2016, rec. 619/2015, 31 mayo 2016, rec. 225/2016, y 29 junio 2016, rec. 334/2016, refutando esa afirmación, que "El art. 1 LCGC que establece que son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. La STS de 9 de mayo de 2.013 que trata de las cláusulas suelo calificándolas como abusivas indica en su apartado 137 en relación a este artículo que la exégesis de la norma ha llevado a la doctrina a concluir que constituyen requisitos para que se trate de condiciones generales de la contratación los siguientes:
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