SAP Vizcaya 48/2017, 8 de Febrero de 2017
| Ponente | MARIA CARMEN KELLER ECHEVARRIA |
| ECLI | ES:APBI:2017:1 |
| Número de Recurso | 507/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 48/2017 |
| Fecha de Resolución | 8 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - CP./PK: 48001
Tel.: 94-4016664
Fax/Faxa: 94-4016992
NIG PV/IZO EAE: 48.02.2-16/000822
NIG CGPJ / IZO BJKN: 48013.42.1-2016/0000822
A. p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 507/2016
O. Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia n° 4 de Barakaldo / Barakaldoko Lehen Auzialdíko 4 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 92/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Simón
Procurador/a/ Prokuradorea: BEATRIZ OTERO MENDIGUREN
Abogado/a / Abokatua: JAVIER VIAÑA DE LA PUENTE
Recurrido/a / Errekurritua: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: GERMÁN ORS SIMÓN
Abogado/a/ Abokatua: CARLOS ARANGUREN ECHEVARRÍA
SENTENCIA N° 48/2017
ILMAS. SRAS.
Dª. MARÍA CONCEPCIÓN MARCO CACHO
Dª. ANA ISABEL GUTIÉRREZ GEGUNDEZ
Dª. CARMEN KELLER ECHEVARRÍA
En BILBAO (BIZKAIA), a ocho de febrero de dos mil diecisiete.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Tercera, constituida por las Ilmas. Sras que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 92/2016 del Juzgado de Primera Instancia n° 4 de Barakaldo, a instancia de Simón apelante - demandado, representado por la Procuradora Sra. BEATRIZ OTERO MENDIGUREN y defendido por el Letrado Sr. JAVIER VIAÑA DE LA PUENTE, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. apelado - demandado, representado por el Procurador Sr. GERMÁN ORS SIMÓN y defendido por el Letrado D. CARLOS ARANGUREN ECHEVARRÍA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 14 de octubre de 2016 . Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Que la referida sentencia de instancia, de fecha 14 de octubre de 2016, es del tenor literal que sigue: FALLO: Se estima la parcialmente demanda interpuesta por D. Simón contra Banco Popular Español S.A. y:
1.- Se declara la nulidad de la cláusula de limitación mínima de variación del tipo de interés, que la cuota a satisfacer sea calculada conforme al índice de referencia pactado y con el margen diferencial pactado vigente a la fecha, y se condene a la entidad demandada al reintegro a la parte actora de las cantidades abonadas en aplicación de la cláusula suelo desde la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013, con los intereses legales.
2.- No hay condena en costas.
MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de BIZKAIA ( artículo 455 LECn ). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados ( artículo 458.2 LECn ).
Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el Banco Santander con el número 4690 0000 02 009216, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 02-Apelación. La consignación deberá ser acreditada al interponer el recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).
Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
Que publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes por la representación procesal de Simón se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos comparecieron éstas por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de los autos y personamientos efectuados la formación del presente rollo al que correspondió el número 507/16 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.
Que por providencia de la Sala, de fecha 10 de enero de 2017, se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el día 7 de febrero de 2017.
Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN KELLER ECHEVARRÍA.
Como objeto del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia se esgrime por la parte recurrente la cuestión relativa al índice aplicable al contrato de préstamo, ya que la sentencia de instancia tras recoger una alocución de la jurisprudencia mantiene que "Analizada la documental y prueba practicada en el acto del juicio, puede concluirse que el actor recibió la opción de someterse a uno u otro tipo de referencia, optando por el que creía mejor, incluyendo la escritura las condiciones necesarias para superar el control de trasparencia.", lo que estima la parte no se acredita en el procedimiento, ya que la única prueba que permite mantener tal afirmación es la testifical de la empleada del Banco, pero no existe prueba alguna que acredite que el actor recibió la opción de someterse a uno u otro índice. En base a dicha testifical se alega así mismo que la misma acredita que la oferta vinculante es dispar a la escritura pública finalmente formalizada, haciendo en tal sentido la parte apelante referencia al doc n°3 de la contestación, Oferta Vinculante, conforme a la cual a diferencia de la escritura de préstamo se recoge que el índice de referencia (hipotecaria) será el pactado por las partes en hoja anexa, hoja anexa inexistente, para seguir diciendo "el tipo de interés sustitutorio" será el IRPH. Se hace referencia a las condiciones de la operación y a la falta de transparencia prevista por el legislador en cuanto a las condiciones que se van a otorgar en la oferta vinculante que exige al banco que las condiciones de la oferta vinculante sean las que consten en el préstamo ( art. 5 OM de 5 de mayo de 1994, y la Ley 26/1988 de 29 de julio de disciplina e intervención de las entidades de crédito, así como la Ley 2/2011 de 4 de marzo).
A todo ello suma la parte apelante la confusa redacción del préstamo hipotecario a través de dos escrituras en las cuales en un primer lugar se adjudica una VPO con subrogación total en las condiciones del Convenio de Colaboración con el Gobierno Vasco, para pasar en una siguiente a modificar lo sustancial de tales condiciones, como lo es el tipo de interés así como la introducción de la cláusula suelo, siendo contrario con el RD 515/1989 así como con la Ley 2 de 1994 de 30 de marzo sobre modificación de préstamos hipotecarios, ya que el art. 2 de dicha Ley estable los requisitos para la subrogación, volviendo a regular la oferta vinculante como elemento contractual del préstamo hipotecario, no pudiendo resultar la subrogación practicada de peor condición que las contenidas en la oferta vinculante.
Por todo ello solicita la estimación del recurso.
La contraparte se opone al recurso.
Tras el examen de los motivos de apelación y de oposición al recurso y del conjunto de las actuaciones, con la prueba obrante en las mismas, lo primero que llama la atención, es que en la sentencia de instancia, se declare la nulidad de la cláusula suelo en base a sostener que "No existe información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del contrato. Aparece recogida como un subapartado más dentro de la cláusula 1.4, sin que de su redacción se desprenda el esencial carácter que para el desenvolvimiento del contrato pudiera tener. Por otro lado, al aparecer como un subapartado dentro de la cláusula que define la revisión del interés, la cual a su vez va precedida de la cláusula que analiza la modificación del tipo de interés, la cláusula analizada se íntegra sin diferenciación alguna dentro de las estipulaciones que se realizan para determinar el tipo de interés, lo cual resta atención al consumidor con respecto a su existencia y trascendencia.
No existen simulaciones de escenarios relativos al posible comportamiento de los tipos de interés en el momento de realizar la contratación acreditados, ni existe información comprensible y clara sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad en caso de existir. En la declaración realizada por la testigo Dª. Montserrat, refiere que se dieron dos alternativas, 85% o Euribor más 0,60, y las dos opciones llevaban cláusula suelo.
Además, la oferta vinculante firmada aportada con la contestación a la demanda, si bien fija un mínimo de interés de 2,85, no se incorpora a la escritura ni coincide con lo recogido en ella en cuanto al interés de referencia. La falta de transparencia en el caso de la cláusula suelo se produce porque la introducción de una limitación a la variación del tipo de interés, introduce una tan importante modificación en el objeto del contrato, que debe reflejarse de forma que no deje lugar a dudas que esto es lo que se contrató. Se recoge al final de datos en orden a la variación, no destacándose al inicio del examen de tipos, ni dándose la importancia o trascendencia que pudiera tener en el devenir del préstamo.", y pese a ello respecto del Índice de referencia se mantenga que "Analizada la documental y prueba practicada en el acto del juicio, puede concluirse que el actor recibió la opción de...
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