SAP Álava 331/2016, 20 de Octubre de 2016
| Ponente | IÑIGO ELIZBURU AGUIRRE |
| ECLI | ES:APVI:2016:618 |
| Número de Recurso | 473/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 331/2016 |
| Fecha de Resolución | 20 de Octubre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Álava, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-15/007707
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.47.1-2015/0007707
R.apela.merca.L2 473/2016 - A
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD Mercantil - Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz / Merkataritza-arloko ZULUP - Gasteizko Merkataritza-arloko 1 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 300/2015 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA CONCEPCION MENDOZA ABAJO
Abogado/a / Abokatua: CARLOS LOSADA PEREDA
Recurrido/a / Errekurritua: Visitacion y Justo
Procurador/a / Prokuradorea: ISABEL GOMEZ PEREZ DE MENDIOLA.
Abogado/a/ Abokatua: MARIA MERCEDES BETRAN VISUS
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Iñigo Madaria Azcoitia, Presidente, D. Iñigo Elizburu Aguirre y D. Edmundo Rodriguez Achutegui, Magistrados, ha dictado el día veinte de octubre de dos mil dieciseis,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 331/16
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 473/16, procedente del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 300/15, promovido por KUTXABANK S.A. dirigida por el Letrado D. Carlos Losada Pereda y representada por la Procuradora Dª. Concepción Mendoza Abajo, frente a la sentencia nº 133/16 dictada el 13-05-16, siendo parte apelada Dª Visitacion y D. Justo dirigidos por la Letrada Dª Mercedes Betran Visus y representados por la Procuradora Dª. Isabel Gomez Perez de Mendiola, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Iñigo Elizburu Aguirre.
Por el Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:
" ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Justo y Visitacion representados por la Procuradora Isabel Gómez Pérez de Mendiola, frente a KUTXABANK S.A. representada por la Procuradora Concepción Mendoza Abajo,
DECLARO:
1. La nulidad de las siguientes cláusulas contenidas en el préstamo hipotecario suscrito entre las partes, documentado en escritura pública de 16.11.2006 autorizada por el Notario Santiago Méndez Ureña bajo el número 777 de su protocolo :
-El primer párrafo de la cláusula 3 bis 1: " Para cada uno de los periodos semestrales siguientes, el tipo de interés será el resultante de adicionar el MARGEN al tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por el conjunto de las entidades de crédito definido por la Circular 5/94 del Banco de España de 22.07.94 que se publica en el BOE de 3-8-94 "
-El primer párrafo de la cláusula 3 bis .2.c ): " El tipo de interés sustitutivo entrará en vigor cuando por cualquier razón dejara de publicarse el citado tipo de referencia, y se tomará como tal, a sus mismos efectos, el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para la adquisición de vivienda libre, concedidos por las cajas de ahorros, definido por la Circular 5/94 del Banco de España de 22.07.94 que se publica en el BOE del 3-8-94, mas un margen de cero con setecientos cincuenta (0,750 ) puntos ".
Se mantiene la vigencia del contrato con el resto de sus cláusulas.
Y CONDENO a la demandada:
-A estar y pasar por las declaraciones anteriores, absteniéndose de aplicar en el futuro las indicadas cláusulas, manteniendo el contrato su vigencia con las restantes.
-A devolver a los demandantes las cantidades cobradas en concepto de interés remuneratorio calculado sobre la base del índice de referencia IRPH Entidades o índice IRPH Cajas si se hubiera aplicado, a partir del 09.05.2013.
-A abonar los intereses legales de las cantidades anteriores desde la fecha de su respectivo cobro, sin perjuicio de la aplicación del art. 576 LEC hasta su pago.
Se condena en costas a la demandada."
Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de KUTXABANK S.A., recurso que se tuvo por interpuesto el 11-07-16, dándose el correspondiente traslado a la contraparte personada por diez días para alegaciones, presentando la representación de Dª Visitacion y
D. Justo, escrito de oposición al recurso planteado de contrario, elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.
Comparecidas las partes y recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 22-09-16 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. Iñigo Elizburu Aguirre, y por providencia de 27-09-16 se señaló para deliberación, votación y fallo el 06-10-16.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.
Pretende, la parte apelante, que se declare expresamente la validez de los apartados 1) y
2) de la cláusula 3ª bis de la escritura del préstamo hipotecario de los demandantes.
Entrando en el examen de la procedencia o no del recurso de apelación, a la luz de las consideraciones en las que el mismo se basa y que es innecesario reproducir al ser conocidas por las partes y dado que, además, irán surgiendo en el curso de la presente argumentación en la medida en que resulten precisas o útiles para la debida resolución de la causa, y una vez examinado lo actuado, hemos de comenzar indicando que por la parte apelante se sostiene, en primer lugar, el carácter negociado del tipo de interés en el contrato de préstamo hipotecario y su consecuente exclusión del ámbito de aplicación de la Ley 7/1998. de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación. Pues bien, ya hemos señalado en las SAP Álava, Secc. 1ª, 10 marzo 2016, rec. 619/2015, 31 mayo 2016, rec. 225/2016, y 29 junio 2016, rec. 334/2016, entre otras, que:
"El art. 1 LCGC que establece que son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. La STS de 9 de mayo de 2.013 que trata de las cláusulas suelo calificándolas como abusivas indica en su apartado 137 en relación a este artículo que la exégesis de la norma ha llevado a la doctrina a concluir que constituyen requisitos para que se trate de condiciones generales de la contratación los siguientes:
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Contractualidad: se trata de "cláusulas contractuales" y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.
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Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular en el caso de los contratos de adhesión.
-
Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes -aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario-, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula.
-
Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse.
En el apartado 144 indica que el hecho de que las condiciones se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que estas se definen en el proceso seguido para su inclusión en el mismo. El conocimiento de una cláusula -sea o no condición general o particular- es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato, ya que, en otro caso, no obligaría a ninguna de las partes. No excluye la naturaleza de condición general el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial.
La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores recae sobre el empresario (apartado 165). En el mismo apartado también dice que la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar. No puede equipararse la negociación con la posibilidad de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.
El Tribunal Supremo indica (apartado 165): " De lo hasta ahora expuesto cabe concluir que:
-
La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.
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No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a...
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