STS 648, 8 de Julio de 1983

RESULTANDO Que el Procurador Don Paulino Monsalve Guerrea en representación de la Entidad Dragados y Construcciones, Sociedad anónima formuló ante el Juzgado de Primera Instancia número seis de los de Madrid demanda. de Juicio Declarativo Ordinario de Mayor Cuantía contra la Compañía de Explotaciones Turísticas y Hoteleras de la Manda del Mar Menor, Sociedad anónima (Hotelmenor, Sociedad anónima) sobre el cumplimiento de contrato estableciendo en síntesis los siguientes hechos: Primero- Que la entidad actora, había sido invitada por Rentasegura, Sociedad anónima a participar en un concurso convocado para la ejecución de las obras de estructura de un hotel por nombre "Lagoymar", en la manga del mar menor, solicitándola el oportuno presupuesto, que tras una laboriosa discusión del contrato, en cuanto a sus términos, se suscribió el documento correspondiente con la particularidad de que no era la Sociedad oferente de las obras Rentasegura sociedad anónima, sino que para esta circunstancia se designó interpuesta a otra sociedad que asumía la calidad de dueño de la obra, ya que el contrato apareció suscrito por don Darío , quien decía actuar en nombre y representación de la entidad Retasegurados, antes Hotelmenor Sociedad anónima, con domicilio social en esta capital, siendo esta entidad por los motivos que citaba la única que tenía existencia legal, a la que a todos los efectos debía considerarse firmante del contrato de ejecución de obra; que seguidamente en el hecho tercero, exponía los compromisos contraídos por las partes en virtud del contrato, es decir, las obligaciones asumidas por la demandante, ejecutar las obras y las obligaciones que a su vez asumía la demandada cuales eran entregar a la contrata para su firma e incorporación al contrato, el ejemplar del proyecto definitivo, pagar según valoración así como las revisiones de precios; que la entidad actora ejecutó las unidades de estructura y albañilería del hotel Legoymar en el plazo de seis meses y medio como obligación principal, faltando muy escasas unidades para realizar debido a problemas de indefinición existentes hasta el momento mismo en que el Hotelmenor Sociedad anónima comunica a la contrata la orden de cesar la ejecución de los trabajos y abandonar la zona de obras, pasando seguidamente a analizar con sus argumentos correspondientes el resumen de toda la obra efectuada; que en relación al cumplimiento de la obligación de prestación de ayuda de albañilería a oficios e instalaciones, había surgido una diferencia importante entre las partes contratantes, ya que la propiedad pretendía que aquella comprendía la descarga de los camiones que traían a la obra los materiales, la elevación de los mismos a las plantas, su distribución al lugar de montaje, negándose la demandante a tal pretensión, pues las ayudas prometidas, eran las de albañilería, que la entidad actora había adquirido el compromiso según la cláusula décima, párrafo segundo -debe referirse al contrato- de presentar a la programación de la obra un cuadro de "red de procedencias", que había de formar parte de contrato, fijándose un plazo de treinta días a partir de la firma del acta de replanteo, y al negarse la propiedad contra toda razón a firmar dicha acta en la fecha propuesta por la demandante, esta no se consideraba vinculada a la referida obligación y esta no sería la primera ni la última vez de las muchas que pacientemente transigió y remitió a la propiedad una copia del plan de obras; que en cuanto a las garantías había sido abundante la correspondencia entre ambas partes a propósito del aval de la cláusula novena y en esta pugna de criterios, los servicios jurídicos de la demandante recomendaron la prestación del aval, en los términos a que aparecía constreñido en la cláusula novena; que mientras la entidad actora continua haciendo la obra contratada con toda la rapidez que las definiciones tardías del proyecto, las aceptaciones es temporáneas de precios y demás inconvenientes, Hotelmenor Sociedad anónima por su parte en cada certificación nueva que mensualmente se libraba, iba incrementando la cuantía de sus unilaterales y arbitrarias deducciones y en estas condiciones cuando restaban escasas unidades y remates por ejecutar, Hótelmenor, en carta de primero de abril ponía en conocimiento de la demandante, su voluntad de resolver el contrato, fundándose en incumplimiento del plazo de ejecución, que todo ello constituían en síntesis una introducción a la situación conflictiva que pasaba a enumerar y a desglosar diferencia por diferencia su equivalencia económica respecto a la obra ejecutada; y suplicaba al juzgado se declarase resuelto el contrato de fecha nueve de junio de mil novecientos setenta y tres, suscrito entre las partes y se condenase a pagar a la demandante las siguientes sumas: veintisiete millones seiscientas cuarenta y siete mil ciento ochenta y cinco, como parte de la diferencia entre el valor de la obra ejecutada en el hotel Lagoymar y lo pagado por él; la cantidad de diez millones setecientas sesenta y seis mil doscientas dos pesetas, en concepto de revisión de precios en la obra del citado hotel; seiscientas sesenta y una mil novecientas noventa y seis pesetas, en concepto de compensación de las operaciones de excavación de arena, incluso carga y transporte a vertedero; cuatrocientas dos mil trescientas treinta y ocho pesetas en compensación de los trabajos realizados por la Administración; los intereses legales y las costas.

RESULTANDO Que admitida la demanda y emplazada la demandada compañía de Explotaciones turísticas y Hoteleras de la Manga del Mar Menor, Sociedad anónima (Hotelmenor, Sociedad anónima) compareció en los autos en su representación el Procurador Don Pedro Antonio Pardillo Larena que contestó a la demanda, oponiendo a la misma en síntesis, en cuanto al primero, que previamente a la firma del contrato se realizaron laboriosas, minuciosas y detalladas conversaciones, discusiones y reconocimiento del terreno firmándose en seis meses y medio el plazo de ejecución de la obra desde que se llevara a efecto el acta de replanteo y que el presupuesto definitivo por todos los conceptos ascendía a la cantidad de cincuenta y dos millones ochocientas cuarenta y siete mil novecientas sesenta y cuatro pesetas y sin embargo en la demanda que contestaba sin razón ni justificación se fijaba nada mas ni nada menos que en la suma de setenta y un millones cuarenta y tres mil ocho pesetas; que la demandante pese a cuanto alegaba no tenía mas remedio que reconocer que la obra no se ejecutó en el plazo pactado sino que ni si quiera llegó a concluirse total y definitivamente; que en cuanto al hecho segundo nada había de alegar pues era intrascendentes las consideraciones; que en cuanto al tercero como era preámbulo de los siguientes pasaba seguidamente sin comentarios al que estaba contestando; que le causaba profunda perplejidad lo alegado en el hecho cuarto para añadir que faltaban muy escasas unidades que realizar, cosa incierta a todas luces; que en cuanto a los hechos quinto al séptimo, como no dejaban de ser mas que alegaciones se limitaba a impugnar su contenido; que en cuanto a los hechos octavo y noveno la demandante efectuaba las cuentas supuestamente justificativas del no menos supuesto saldo, y alegaba que Hotelmenor, Sociedad anónima había pagado con exceso setecientas noventa y una mil setecientas trece pesetas con treinta y cinco céntimos razón esta que genero las manifestaciones que se llevó a cabo en las actas de protesto de las letras; que en cuanto al décimo pese a lo alegado por la actora, no era menos cierto que en la obra litigiosa no solamente no había demostrado su prestigio, sino que su proceder constructivo incidía en el que realmente se podía denominar de auténtica chapuza; y suplica a al Juzgado se dictase en su día sentencia por la que absolviera a la entidad demandada con expresa imposición de costas a la demandante.

RESULTANDO Que las partes evacuaron los traslados que para réplica y duplica les fueron conferidos, insistiendo en los hechos, fundamentos de derecho y suplica de sus escritos de demanda y contestación.

RESULTANDO Que recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas,

RESULTANDO Que unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes por su orden para - conclusiones, trámite que evacuaron en respectivos escritos, en los que solicitaron se dictase sentencia de acuerdo con lo que - tenían interesado en los autos.

RESULTANDO Que el Señor Juez de Primera Instancia número seis de los de Madrid, dictó sentencia con fecha primero de julio de mil novecientos setenta y ocho cuyo fallo es como si que: Que estimando la demanda formulada por el Procurador Señor Monsalve Gurrea en nombre y representación de la Compañía Mercantil, Dragados y Construcciones; Sociedad anónima debo absolver y absuelvo de la demanda y demás pretensiones contenidas en el escrito de réplica a la Sociedad demandada Compañía de Explotaciones Turísticas y Hoteleras de la Manga del Mar Menor, Sociedad anónima, sin hacer expresa imposición de costas.

RESULTANDO Que, interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de Primera Instancia por la representación de la Entidad demandante Dragados y Construcciones, Sociedad anónima y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Madrid dictó sentencia con fecha veintisiete de junio de rail novecientos ochenta con la siguiente parte dispositiva: Que estimando la procedencia del recurso de apelación interpuesto por la representación de la sociedad Dragados y Construcciones, Sociedad anónima y revocando en todas sus partes la sentencia dictada en treinta y uno de julio de mil novecientos setenta y ocho por el Señor Juez de primera Instancia número seis de los de esta capital, debemos condenar; y condenamos a la Compañía de Explotaciones Turísticas y Hoteleras de la Manga del Mar Menor, -Hotelmenor, Sociedad anónima- a que abone a la recurrente indicada la cantidad de veintiséis millones cuatrocientas noventa y una mil quinientas cuarenta y ocho pesetas. Sin hacer expresa imposición de las costas causadas en este recurso.

RESULTANDO Que el diez de marzo de mil novecientos ochenta y uno el Procurador Don Pedro Antonio Pardillo Larena en representación de la Compañía Explotaciones Turísticas y Hoteleras de la Manga del Mar Menor, Sociedad anónima (Hotelmenor, Sociedad anónima) ha interpuesto recurso de casación por infracción de Ley contra la sentencia pronunciada por la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Madrid con apoyo en los siguientes motivos: PRIMERO.-. AL AMPARO DE LA CAUSA PRIMERA BEL ARTICULO mil seiscientos noventa y uno DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL y CON FUNDAMENTO EN EL NUMERO SEGUNDO DEL ARTICULO mil seiscientos noventa y dos DE LA MISMA, POR NO SER LA SENTENCIA DICTADA CONGRUENTE CON LAS PRETENSIONES OPORTUNAMENTE DEDUCIDAS POR LOS LITIGANTES, CON INFRACCION POR VIOLACIÓN DEL articulo trescientos cincuenta y nueve DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL y DE LAS DOCTRINAS LEGALES QUE LO INTERPRETAN. Tanto la fundamentación fáctica como jurídica de la demanda mantienen una coherencia evidente con el petitum de la misma, esgrimiéndose la acción otorgada por el Artículo mil ciento veinticuatro del Código Civil , con objeto de quebrar el vínculo jurídico nexo de las partes, nacido del contrato, con los efectos que la resolución judicial otorga, de resarcimiento, cuando la conducta de quien utiliza tal acción ha sido cumplidora con la Ley del contrato. Viene determinada la acción del Artículo mil ciento veinticuatro del Código Civil a la obtención del mandato jurisdiccional, según la voluntad del actor, para que el mismo obligué al cumplimiento o a la resolución de las obligaciones contraídas recíprocamente con el demandado esta declaración es el objeto primero y principal de su ejercicio, y el resarcimiento que en ambos casos la norma otorga derecho, es una consecuencia de su aceptación o no por el poder jurisdiccional, de tal modo que, elegida una postura, tendrá que prosperar el petitum, ante el poder judicial, para que nazca a continuación el resarcimiento, como consecuencia de haber prosperado la petición de cumplimiento o de resolución con base en una conducta determinada en la norma y precisamente por esta causa. Por ello, la resolución obtenida por el actor en Primera Instancia, absolvía de la demanda, lisa y llanamente, ya que, al no cumplirse los presupuestos preestablecidos en ella, el mandato judicial no podía respaldar la petición objeto primordial de la acción ejercitada ni, por tanto, acceder a ninguna de las consecuencias que, caso de haber prosperado conllevaría. La Sentencia que recurrimos, se apoya en otra distinta y diferente, que es la que otorga el Artículo mil quinientos noventa y cuatro del Código Civil al constructor que, ejecutando una obra, es requerido por el propietario para que paralice, acción cuyo principal contenido es la obtención, en su provecho, de la obligación de pago reciproca para aquel, que, una vez cumplida cierra el fin del contrató, obteniendo el contratista su causa, y el propietario el respeto de su voluntad. Es evidente que se trata de acciones distintas y diferentes, pues la que nace del mil ciento veinticuatro, cuando se elige la resolución, presupone la muerte del vínculo contractual, y la consecuencia de resarcimiento nace de ésta extinción judicialmente decretada, por la culpa del contrario, mientras que la que otorga el mil quinientos noventa y cuatro extingue el vínculo contractual por cumplimiento de las reciprocas obligaciones, sin que este cumplimiento sea, por otra parte, coercitivo. En el presente proceso la excepción fué esgrimida bajo la fórmula amplia de contradicción y objeción, negando las afirmaciones de la demanda y exigiendo la declaración de la culpa del demandante, fórmula perfecta y ampliamente cumplida con el Fallo desestimatorio de las pretensiones del actor, único resultado posible del triunfo de la excepción, ya que, en cuanto a la objeción, se apoya en la negativa de la resolución contractual, y, en cuanto a la contradicción, en la prueba de la culpa o incumplimiento del actor. Es todo ello, además, el único fundamento o razón del proceso, en cuanto a su verdad formal, ya que, tanto la prueba del actor como la del demandado, se ha dirigido y ha versado para hacer prosperar la acción, o para enervarla y hacer prosperar la acción en su aspecto de contradicción o afirmación distinta. A la acción que contiene el artículo mil quinientos noventa y cuatro se debiera haber opuesto, en el proceso, otra excepción distinta, en su complejo marco de la defensa procesal, con distinta causa en las objeciones y distinto contenido en las contradicciones, y por ende, con distinto resultado en la verdad formal del proceso, pues la prueba habría versado sobre distintos hechos. Se quebranta el precepto invocado como infringido por violación, trescientos cincuenta y nueve de la Ley de Enjuiciamiento civil. Y es obvio que se quebranta el transcrito precepto, porque si el actor ha puesto expresamente en ejercicio las acciones nacidas de la cláusula decimocuarta de la Ley del contrato y del artículo mil ciento veinticuatro del Código Civil , que a su entender brindaban la protección procesal específica al derecho que reclama en la declaración de resolución del contrato de arrendamiento de obra y la consecuente indemnización de los daños y perjuicios, es evidente que solo a través de aquellas declaraciones de incumplimiento y consiguiente resolución del contrato, era lícito al Tribunal acoger la condena indemnizatoria y nunca apreciando, como lo hizo, por su propia decisión, sustitutiva de la alegación del actor, que en lugar de hallarnos frente a un supuesto de resolución por incumplimiento de las obligaciones de pago de la propiedad para con el contratista, se hallaba ante un supuesto no aducido de desistimiento unilateral e inmotivado del contrato por parte de la propiedad; y existe de igual modo aquella incongruencia por falta de armonía entre la postura impeditiva de la Sociedad accionada, que alega el ejercicio, al amparo de idénticos preceptos, catorce de la Ley del Contrato y mil doscientos catorce del Código Civil, de su derecho de resolverlo extrajudicialmente y excepciona en el pleito la ortodoxia jurídica de tal resolución extrajudicial ante el incumplimiento del contratista demandante en el plazo de ejecución y en la calidad de los materiales y ante la defectuosa ejecución de la obra, y el planteamiento que en su primer Considerando hace la sentencia recurrida. Se quebranta asimismo, en uno y otro caso por violación, las doctrinas legales contenidas en las sentencias que interpretan la norma del artículo trescientas cincuenta y nueve de la Ley de Enjuiciamiento Civil de treinta de Noviembre de mil novecientos treinta y uno de diecisiete de Octubre de mil novecientos cincuenta y cinco, de diez de Febrero de mil novecientos cincuenta y uno, de diecisiete de Marzo de mil novecientos cuarenta y cinco, de treinta y uno de Mayo de mil novecientos cuarenta y nueve, de uno de diciembre de mil novecientos cuarenta y ocho y la de ocho de Abril de mil novecientos cuarenta y ocho. Solo nos resta, para terminar, hacer aquí la alegación, de que las sentencias que se citan en el Considerando, de diecisiete de febrero de mil novecientos setenta, no contienen doctrina alguna, que pueda tener aplicación o autoridad jurisprudencial para dicho cambio de planteamiento. Y porque en la predicha sentencia no niega la docta jurisprudencia de ese altísimo Tribunal, el derecho paladino del propietario a resolver su contrato extrajudicial o judicialmente, si, ha habido in- cumplimiento por parte del demandado, como acontece en autos, lo que se matiza en el último párrafo del Considerando por la Sala sentenciadora en su Considerando segundo, sorprendentemente omitido en la sentencia hoy recurrida, al expresarse allí que "la acción resolutoria requiere su justificación en el período probatorio del pleito lo cual es justamente lo contrario de lo que aconteció en la presente litis, en el que no solamente se justificó el incumplimiento grave del contratista en el período probatorio, sino qué tanto el Juzgado de Primera Instancia en sus Considerandos doce, trece y catorce, asumidos por la sentencia de Sala, como en el segundo de ésta última se proclama de modo inconcluso, el grave, reiterado y contumaz incumplimiento de las obligaciones de hacer del contratista. SEGUNDO.- AL AMPARO DE LA CAUSA PRIMERA DEL ARTICULO mil seiscientos noventa y uno Y CON FUNDAMENTO EN EL NUMERO TERCERO DEL ARTICULO mil seiscientos noventa y dos, AMBOS DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO , POR NO CONTENER EL FALLO DECLARACIÓN SOBRE ALGUNA DE LAS PRETENSIONES OPORTUNAMENTE DEDUCIDAS EN EL PLEITO, CON INFRACCION POR VIOLACIÓN DEL ARTICULO trescientas cincuenta y nueve DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL. Y DE LA DOCTRINA JURISPRUDENCIA QUE LO INTERPRETA. La pretensión deducida en la demanda, y excepcionada en la contestación de que se resolviese el contrato suscrito entre los litigantes, es cuestión sometida, en el presente pleito, al órgano jurisdiccional, y su transcendencia es de indudable alcance jurídico, toda vez que tal declaración ha de comportar para el demandante, amparando la acción esgrimida, tanto el momento -que sería el establecido en la Sentencia- como la causa que sería el incumplimiento de obligaciones contractuales por parte del desandado-. La excepción esgrimida por el demandado se ampara igualmente en la resolución practicada, por causa de incumplimiento grave de sus obligaciones imputada al demandante en carta notarial, anterior al planteamiento de la litis, y por ende, la Sentencia ha de fallar esta cuestión, o desestimando la demanda o resolviendo el contrato, a excitación de la acción esgrimida por el demandante y enervando la excepción opuesta por el demandado. La declaración de condena, contenida en la Sentencia, no resuelve ninguna de ambas cuestiones planteadas, ni tam soqioera a,arámipse em ima dostomta de pedir, como se deduce de sus anteriores Considerandos, pues en cualquier caso debió establecer si otorgaba o no la resolución, si ésta se había producido o no con anterioridad o, si como parece razonar, el contrato se había extinguido por cumplimiento, no cabiendo entonces la resolución. El fallo incide en la apuntada infracción por violación del artículo trescientos cincuenta y nueve de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al no resolver la cuestión oportunamente deducida y sometida al Tribunal, de la resolución del contrato que se pretendía. Consecuencia obligada es entender, que existe también aquella omisión en cuanto a la ausencia en el Fallo de la calificación de la conducta del demandado, que excepcionó a las pretensiones del actor la juridicidad de su decisión de resolver extrajudicialmente el contrato, al amparo de las mismas normas catorce de la convención y mil ciento veinticuatro del Código Civil, por causa de grave incumplimiento de las obligaciones asumidas por el demandante en el contrato, en cuanto a los materiales empleados y a la calidad de la misma obra, desde el momento en que, siendo obstativa dicha excepción a la petición de condena, resultaba del mismo modo indispensable resolverla, por imperativo del precepto que se denuncia infringido por violación en cuanto que este reclama resolver todas las pretensiones deducidas oportunamente en el pleito y hacer las declaraciones que estas exijan. TERCERO.- AL AMPARO DE LA CAUSA PRIMERA DEL ARTICULO mil seiscientos noventa y uno y con FUNDAMENTO EN EL NUMERO PRIMERO DEL ARTICULO mil seiscientos , noventa y dos, AMBOS. DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL , POR INCIDIR EL FALLO EN INFRACCIÓN POR VIOLACIÓN DEL ARTICULO mil ciento veinticuatro DEL CÓDIGO CIVIL Y DE LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL QUE LO INTERPRETA. No puede por menos que reclamarse la aplicación del Artículo mil ciento veinticuatro del Código Civil y ello, por las siguientes razones: Primero.- El encuadre que hacen las partes del objeto del pleito; por la demandante se ejercita una acción resolutoria, y la consiguiente indemnización de perjuicios. Segundo.- Por cuanto se excepciona, en la contestación a la demanda, el incumplimiento de obligaciones de la demandante. Tercero.-En cuanto en la Sentencia, como hemos visto, se centra la cuestión debatida desde este planteamiento y se pregona lo ineludible que resulta determinar quien incumplió obligaciones, y si este incumplimiento tiene importancia para afectar a la relación contractual. Cuarto.- Porque la prueba practicada agota precisamente el contenido de la acción resolutoria, dirigiendo el demandante la suya a demostrar el exacto cumplimiento de su cometido en el contrato; así como la excepción del demandado que la dirige a petentizar la actividad incumplidora del actor. Quinto.- Porque la propia Sentencia llega a la conclusión, explicitada que plasma en el Fallo, del grave incumplimiento por parte del actor, en cuanto a sus obligaciones contractuales, por la calidad de los materiales y la ejecución de la obra. El Artículo mil ciento veinticuatro contiene y pregona la facultad resolutoria de obligaciones recíprocas, con base en la conducta contractual como principio ineludible legitimador de su ejercicio; la condición de perjudicado, o, lo que es igual, el haber soportado el incumplimiento de la otra parte contratante, es elemento integrante de la norma, que debe ponerse de relieve en el debate, para legitimar el ejercicio de la acción resolutoria, a cuyo imperio, quien la esgrime cercena el vínculo contractual amparado por la potestad jurisdiccional, como fundamental razón de pedir y origen del derecho indemnizatorio que es solo una consecuencia de ello. No puede confundirse la acción que nace del articulo mil ciento veinticuatro con una acción de resarcimiento, porque la causa de pedir radica en el vinculo contractual y en la conducta de las partes, y protege a aquélla de las dos que fué respetuosa con el pacto, ofreciéndole la alternativa de que le sea respetado, bajo coacción pública, o su extinción con el mismo apoyo, en ambos casos, el precepto le ofrece también la indemnización. Pretender que sea ésta la razón o causa de pedir de este precepto es olvidar la necesaria alternativa, plasmada en el mismo, por la que ha de decidirse quien lo ejercita, de cumplimiento o resolución, como así se hizo. La Sentencia que recurrimos no tuvo en cuenta cuanto antecede, olvida la acción de resolución ejercitada, estableció y valoró el incumplimiento grave del demandante, más lejos de aplicar a tal valoración los efectos previstos en el Artículos mil ciento veinticuatro del Código Civil , llegó a una conclusión errónea por no aplicar su contenido infringiéndolo así por violación. Esta exclusión y el olvido de la Sala sentenciadora, tanto de la acción como de la excepción esgrimidas en el pleito, es lo que le hizo fallar con error, al excluir la aplicación del Artículo mil ciento veinticuatro, y esta violación, clara y evidente, es la que se denuncia en el presente Motivo, debiendo, para terminar, hacerse constar que se violan también las doctrinas jurisprudenciales de las Sentencias de seis de Julio de mil novecientos cincuenta y dos y veintitres de Octubre de mil novecientos cincuenta y siete que determinan que la acción resolutoria requiere su justificación en el periodo probatorio del pleito, lo que, habiéndolo recogido en sus consideraciones, debía haber provado en este caso, por la aplicación del precepto violado y de la citada doctrina, que también lo ha sido, el Fallo estimatorio de la acción resolutoria ejercitada. CUARTO.- AL AMPARO DE LA CAUSA PRIMERA DEL ARTICULO mil seiscientos noventa y uno Y CON FUNDAMENTO EN EL NUMERO PRIMERO DEL ARTICULO mil seiscientos noventa y dos, AMBOS DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL , POR INCIDIR EL FALLO EN INFRACCION POR VIOLACIÓN DE LOS ARTICULOS mil noventa y uno y mil doscientos setenta y ocho EN RELACION CON EL mil doscientos cincuenta y cinco DEL MISMO CODIGO CIVIL Y DE LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL QUE LOS INTERPRETA. Es evidente que se infringen por violación los artículos citados, por los mismos razonamientos e idénticas argumentaciones que las consignadas en el Motivo anterior, debiendo añadirse solamente que los Considerando doce, trece y catorce de la Sentencia, establecen con la exactitud, claridad y evidencia que hacen innecesario el transcribirlos, o reproducir aquí citas de los mismos, el patente incumplimiento del constructor en cuanto a la calidad de los materiales y a la correcta ejecución de la obra, y que si bien dichos Considerandos es cierto que se deben en su redacción al Juzgado de Instancia, no es menos cierto y reitera luego en su segundo Considerando, estableciendo, sin el menor genero de dudas, el incumplimiento, por parte del contractor, de las obligaciones contraídas en el contrato, lo que dado el contenido de la acción resolutoria esgrimida al amparo de la Ley del contrato, reiterante de la norma establecida por el Artículo mil ciento veinticuatro, evidencia la infracción por violación de los dos preceptos sustantivos citados del Código Civil , puesto que dada la premisa mayor del presupuesto contractual: El incumplimiento; no se aplica lo acordado en el instrumento jurídico, -la conclusión prevista, querida y aceptada por los contratantes: la resolución dejando sin efecto los dos preceptos citado y el brocardo pacta Sunt servanda consagrado por el artículo mil doscientos cincuenta y cinco en relación con el mil doscientos setenta y ocho de aquel Código conforme nos enseña la doctrina legal de ese Excelentísimo Tribunal. Igualmente se considera violada la doctrina que los interpreta. En cuanto al mil doscientos setenta y ocho: Este articulo consagra la obligatoriedad de los contratos derivada del mero consentimiento en su celebración, con repetición ha declarado este Supremo Tribunal, la obligatoriedad de los contratos sea cualquiera la forma en que se celebren. QUINTO.- AL AMPARO DE LA CAUSA PRIMERA DEL ARTICULO mil seiscientos noventa y uno y CON FUNDAMENTO EN EL NUMERO PRIMERO DEL ARTICULO mil seiscientos noventa y dos, AMBOS DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO, CIVIL ;.POR INCIDIR EL FALLO EN APLICACION INDEBIDA DE LOS ARTÍCULOS mil quinientos noventa y cuatro, mil quinientos noventa , y ocho, mil quinientos noventa y nueve y mil ciento uno del CÓDIGO CIVIL . Sienta la Sentencia que recurrimos la errónea doctrina de que, ejercitada una acción resolutoria por incumplimiento de obligaciones contractuales en un contrato de ejecución de obras, esgrimida por una de las partes contratantes, se ha de estar a lo que determina el Articulo mil quinientos noventa y cuatro del Código Civil en relación con el mil quinientos noventa y nueve del mismo, debiendo pagar el propietario la obra concertada, con descuento en el precio de la merma de la obra o de su calidad, por aplicación del articuló mil ciento uno del Código Civil . Lo primero que destaca en esta argumentación jurídica es el problema que plantea la pretendida resolución por incumplimiento, en su doble vertiente: de un lado la denunciada extrajudicialmente por una de las partes y de otro su discusión al plantear la otra parte ante los Tribunales la resolución del contrato, amparándole también en el incumplimiento de obligaciones recíprocas. La facultad concedida por la Ley, de resolver las obligaciones recíprocas, al perjudicado, solo necesita la confirmación judicial cuando la otra parte no lo acepta y la discute. Nace entonces entre las dos posturas antagónicas el arbitro jurisdiccional para determinar quien puede ejercitar, de entre ambos litigantes, está facultad resolutoria, precisamente porque el incumplimiento de las obligaciones del contrato sea imputable a la otra, naciendo entonces, y de está declaración, los efectos de resarcimiento que le son propios y que determina la Ley. La resolución recurrida olvida, esta declaración de resolución, acudiendo a preceptos que pueden decidir solamente cuestiones económicas o de resarcimiento entre las partes, pero no por los efectos y causas que la Ley hace nacer de la resolución contractual por causa de incumplimiento. El artículo mil quinientos noventa y cuatro, presupone el desistimiento de una de las partes, de que la otra cumpla sus obligaciones contractuales, desistimiento que, desde luego, no se refiere a las suyas propias que el precepto le obliga a cumplir, otorgando al contratista el derecho a reintegrarse de los gastos, trabajos y utilidades que hubiera podido obtener, de habérsele permitido cumplirlas. Es pues, soporte de la norma, el principio de la autonomía de la voluntad, y bajo el punto de vista de que la utilidad de la terminación de la obra sólo interesa al dueño, siempre y cuando el contratista obtenga la suya, que es la facultad que le otorga el precepto. Lo que no es posible deducir de él, es que regule una total impunidad para el contratista incumplidor, obligando al propietario a soportar una obra mal hecha, o a pagarla como si se hubiese terminado. El precepto establece la obligación de pagarla cuando el desistimiento del propietario no tiene más razón o apoyo que su propia voluntad, sin que haya que presuponer que ésta sea caprichosa, pero que evidentemente también la incluye. No diferencia la Sentencia recurrida la resolución contractual por causa de incumplimiento, del desistimiento de la ejecución de la obra, causas distintas, origen de acciones distintas, y de ahí que se encuentre en el camino sin salida frente a la resolución contractual, problema no previsto por el articulo mil quinientos noventa y cuatro, y ajeno a su contenido, porque este precepto presupone, por decisión de una parte, el cumplimiento de la otra, y por ende, la extinción voluntaria de las obligaciones. Así, al encontrarse en el desarrollo de su argumentación, con la controversia suscitada al examinar los hechos originarios de infracciones e incumplimientos, debe acudir al recurso que le ofrece el articulo mil quinientos noventa y ocho para no dejar inerme en su argumentación al propietario, después de haber reconocido el incumplimiento del contratista en la mala calidad de la obra y de los materiales pero sin el alcance que dicho precepto tiene de remisión al juicio pericial correspondiente, y para no hacer lesiva e injusta la orden de pago que contiene el artículo mil quinientos noventa y nueve. Pero las cosas aquí, con la infracción del contratista probada, valorada y argumentada, la Sentencia recurrida se encuentra de nuevo en la falta de regulación, por el camino que ha escogido, para rebajar el precio de la obra, y tiene que acudir al articulo mil ciento uno del Código Civil para determinar un justo precio de la obra que compense al propietario. El camino no conduce, a una solución de la cuestión, pues es obvio que el Artículo mil quinientos noventa y ocho remite a los peritos, y no a la Sala sentenciadora, la facultad de emitir juicio sobre la aprobación de la misma, que comporta la valoración de sus defectos, la calidad de sus materiales y el alcance y transcendencia de su realización, cosa que, en el presente caso, realiza la Sala sentenciadora, con apoyo en la intervención de un tercero que hace una valoración de determinados defectos de la construcción, pero que no aprueba la obra, que es lo que establece el artículo mil quinientos noventa y ocho en su último párrafo. Por todas estas razones, es obligado concluir señalando la aplicación indebida del artículo mil quinientos noventa y cuatro del Código Civil , cuando se ha ejercitado la acción resolutoria otorgada por el Artículo mil ciento veinticuatro del mismo, cuya inaplicación se ha denunciado en un motivo anterior, y conexos con él por su militancia y maridaje en la argumentación, los artículos mil quinientos noventa y ocho, mil quinientos noventa y nueve y mil ciento uno del Código Civil , sin que sea oportuno insistir o reiterar razonamientos o alegaciones en su apoyo. Si queda consignar que la infracción de Ley por aplicación indebida de los preceptos que se señalan en la cabecera de este escrito, y en los que incide el Fallo de la resolución recurrida, nace, tanto del ejercicio de las acciones y excepciones sometidas por las partes al Tribunal como, de la prueba practicada y valorada con dicho objeto en los Considerandos tres al catorce, que conducen, erróneamente, como hemos argumentado en el cuerpo de este motivo, a la afirmación que encabeza el primer Considerando de la Sala sentenciadora, parte integrante de la total resolución. Argumentación que completa el segundo Considerando de dicha Sala. A esta tesis, prosiguió la conclusión o Fallo que establecía: "Debemos condenar y condenamos al demandado a que abone al demandante la cantidad de" Fallo que combatimos, mediante los motivos de Casación articulados en el presente recurso.

RESULTANDO, que admitido el recurso e instruidas las partes se declararon los autos conclusos y se mandaron traer a la vista con las debidas citaciones.

VISTO SIENDO PONENTE EL EXCMO. SR. MAGISTRADO DON Jaime de Castro García.

CONSIDERANDO que otorgado en nueve de junio de mil novecientos setenta y tres, tras breves tratos preliminares, contrato de ejecución de obra por las entidades DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES Sociedad anónima, como contratista, y RENTASEGURA DOS Sociedad anónima, denominada en el proceso COMPAÑÍA DE EXPLOTACIONES TURÍSTICAS Y HOTELERAS DE LA MANGA DEL MAR MENOR Sociedad anónima, en anagrama HOTELMENOR Sociedad anónima, por un importe total de cincuenta y dos millones ochocientas cuarenta y siete mil novecientas sesenta y cuatro pesetas, con pacto de que "las obras se ejecutarán de acuerdo con las prácticas que exige una construcción de calidad, empleando siempre materiales y mano de obra de primera clase" (cláusula sexta) y la fijación de un plazo "de seis meses y medio a partir del acta de replanteo, donde conste que no hay obstáculos para la iniciación de los trabajos" (cláusula décima) así como otras obligaciones accesorias de "ayudas a los distintos oficios" (cláusula cuarta), fueron convenidas, además, cuantiosas penas, que podrían -alcanzar las cien mil pesetas diarias, "para el supuesto de que las obras no estuvieran terminadas en el plazo previsto" (cláusula decimotercera); y prevista expresamente como causa de resolución del contrato, el cumplimiento por cualquiera de las partes de las condiciones estipuladas en el mismo" (cláusula decimocuarta), con la particular mención de la que correspondería a HOTELMENOR Sociedad anónima para el caso de que "el Contratista no termine totalmente las obras al finalizar los treinta últimos días señalados para el cómputo de las penalizaciones", en ejercicio de tal facultad la comitente, imputando a la entidad contratista grave incumplimiento de las obligaciones asumidas (inobservancia del término pactado para la realización total de la obra, importantes "vicios y defectos que atentan a la seguridad del inmueble y estabilidad futura del edificio", no prestación de ayuda a los distintos oficios, etcétera), hizo saber a DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES Sociedad anónima mediante comunicación epistolar de uno de abril de mil novecientos setenta y cuatro que daba "por resuelto el contrato de arrendamiento de obra suscrito con esa Entidad el nueve de junio de mil novecientos setenta y tres, ejercitan la condición resolutoria explícita añadiendo que "esta resolución contractual complementa, a mayor abundamiento, la facultad resolutoria tácita a tenor de lo dispuesto en el artículo mil ciento veinticuatro del Código civil , por haber dado DRAGADOS incumplimiento a todos los demás pactos", requiriendo, en su virtud, a la contratista "para que suspenda automáticamente todos los trabajos en curso y proceda a desmontar con toda rapidez las grúas, hormigoneras, silos, barracones y demás elementos que tiene situados en la obra", conminación inmediatamente atendida por DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES Sociedad anónima.

CONSIDERANDO que entablada demanda por la entidad contratista en respuesta a la actitud adoptada por la comitente instando pronunciamiento declarativo de la resolución del contrato referido y otro de condena de HOTELMENOR Sociedad anónima al pago de cantidad en cifra superior a los treinta y siete millones de pesetas, atendida la obra ejecutada y no satisfecha y en concepto de revisión de precios, pretensiones a las que opuso la comitente la evidencia de una extinción negocia! ya operada por su declaración recepticia así como el incumplimiento reprochable á DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES Sociedad anónima, que en su criterio hizo aplicables las penalizaciones estipuladas y excluye toda posibilidad de aplicar la revisión de precios por desatención del plazo, la sentencia pronunciada en el primer grado, después de un detenido estudio de todos los elementos de prueba, descarta la existencia de incumplimiento culpable por parte de la actora, tanto en lo relativo al tiempo de construcción por lo que respecta a la calidad de la construida, premisa con base en la cual desestima la acción resolutoria de DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES Sociedad anónima así como la pretensión de pago deducida, "porque el que no cumple las obligaciones que contrató carece de derecho para pedir al otro la resolución contractual"; mientras que la Sala de instancia, aún aceptando íntegramente la valoración del material instructorio hecha por el Juez, cambia radicalmente el tratamiento jurídico de la cuestión propuesta y tal como fuera planteada, pues la configura como hipótesis de "la facultad concedida al dueño de la obra por el artículo mil quinientos noventa y cuatro del Código civil de desistir por su sola voluntad de la construcción, sin más limitación que la de compensar al contratista de todos los gastos que hubiere realizado y de la utilidad que la terminación de la obra le hubiere podido proporcionar, de tal manera que el empresario no quede perjudicado en ningún aspecto por el desistimiento del dueño", en atención a lo cual, teniendo en cuenta que el presupuesto de la obra se fijó "en cincuenta millones cincuenta y dos mil quinientas treinta y siete pesetas" (sic) y que se han hecho pagos a la vista de las certificaciones sujetas a medición por un monto de veintidós millones quinientas treinta y una mil seiscientas sesenta y tres pesetas, con cincuenta céntimos, condena a la demandada HOTELMENOR Sociedad anónima a que satisfaga a la recurrida la cantidad de veintiséis millones cuatro cuatrocientas noventa y una mil quinientas cuarenta y ocho pesetas, que obtiene adicionando a la diferencia entre ambas cantidades "la cifra de diez millones setecientas sesenta y seis mil doscientas dos pesetas que importa la revisión de precios pactada en la cláusula décima sexta del contrato", y descontando del resultado un importe de nueve millones setecientas veintinueve mil setecientas noventa pesetas "en justo resarcimiento por construcción defectuosa, según se hace constar en el estudio realizado por el Instituto Eduardo Torroja de la Construcción y del Cemento, al implicar estas anomalías en la construcción culpa del contratista en la ejecución de los trabajos y en los materiales empleados, originadora de la indemnización de daños y perjuicios a que se refiere el artículo mil ciento uno del Código civil ", aunque prescinde de toda penalidad por retraso al entender que "la eficacia de la cláusula está subordinada al hecho de que exista incumplimiento de aquella precisa obligación a cuya garantía fuere estipulada la pena, circunstancia que no concurre en el supuesto del pleito".

CONSIDERANDO que el principio de congruencia, aspecto del más amplio de rogación, recogido en el artículo trescientos cincuenta y nueve de la Ley de Enjuiciamiento civil , impone una sustancial armonía entre los pronunciamientos de la sentencia y las pretensiones de las partes, sin posibilidad por tanto de resolver extra petitum, y de ahí que el organismo jurisdiccional no decide adecuadamente ni con justeza cuando se aparta de los términos de la cuestión debatida, según ha sido planteada por los litigantes, alterando el elemento fáctico de la causa petendi con olvido de la máxima secundum allegata et probata partium y en consecuencia desviándose del supuesto de hecho ofrecido en la contienda, vicio in iudicando en modo alguno permitido por la regla iura novit curia, que si autoriza al Tribunal para calificar de manera distinta el conflicto suscitado, tal libertad valorativa ha de partir de la estricta acomodación a los hechos alegados y a las cuestiones debatidas, pues lo contrario equivaldría al cambio de las pretensiones entabladas, modificando la causa de pedir y sustituyendo por otra la materia de controversia, postulado en el que se basa la doctrina jurisprudencial en trance de precisar como ha de entenderse tal correlación entre las pretensiones de las partes y lo resuelto por el organismo judicial ( Sentencias de seis de marzo , tres de julio y veinticinco de noviembre de mil novecientos ochenta y uno , ocho de abril y veintisiete de octubre de mil novecientos ochenta y dos y veintiocho de enero de mil novecientos ochenta y tres , entre otras muchas); razones que conducen a la estimación del recurso en sus motivos primero, fundado en el ordinal segundo del artículo mil seiscientos noventa y dos por incongruencia extra petita con violación del artículo trescientos cincuenta y nueve citado, tercero y basado en violación por inaplicación del artículo mil ciento veinticuatro del Código civil precepto del que se prescinde a pesar del planteamiento del tema por los litigantes, cuarto, que invoca como violados los artículos mil noventa y uno y mil doscientos setenta y ocho del mismo Código al omitir su aplicación no obstante lo pactado por los contratantes, y quinto, que denuncia la indebida aplicación del articulo mil quinientos noventa y cuatro del propio Cuerpo legal, norma de clara inatinencia al caso debatido, vulneraciones cometidas con toda evidencia, por cuanto: A) La posición de la entidad comitente. Tanto antes del litigio como en el proceso no se apoya en el derecho que el artículo mil quinientos noventa y cuatro del Código civil otorga al dueño de la obra para desistir de la construcción por su sóla voluntad, abonando las indemnizaciones que señala, sino que explícitamente acude a la facultad resolutoria pactada en el contrato para la hipótesis de incumplimiento, reforzada en lo menester por la condición resolutoria tácita regulada en el artículo mil ciento veinticuatro, por más que su normativa no sea operante cuando ha sido estipulada una cláusula comisoria expresa para la resolución del contrato, con toda la eficacia obligacional que el artículo mil noventa y uno del Código civil le concede ( Sentencias de dieciocho de diciembre de mil novecientos cincuenta y seis , veintitrés de noviembre de mil novecientos sesenta y cuatro , ocho de mayo de mil novecientos sesenta y cinco , veinticuatro de febrero de mil novecientos sesenta y seis , treinta de marzo de mil novecientos setenta y seis , catorce de febrero de mil novecientos setenta y siete y veintinueve de mayo de mil novecientos ochenta y dos ), facultades resolutorias tanto la expresa como la implícita que pueden utilizarse no sólo acudiendo a la vía judicial sino mediante declaración no sujeta a forma dirigida a la otra parte, obviamente a reserva de que sean los Tribunales quienes examinen y sancionen su procedencia cuando sea impugnada ( Sentencias de veinticinco de mayo de mil novecientos sesenta y siete , cinco de julio de mil novecientos setenta y uno , veintiuno de mayo de mil novecientos setenta y seis , veintidós de diciembre de mil novecientos setenta y siete y cinco de noviembre de mil novecientos ochenta y dos ).- B) La entidad contratista niega la oportunidad y fundamento de la resolución negocial utilizada por HOTELMENOR Sociedad anónima y a su vez deduce demanda postulando un pronunciamiento Resolutorio por su parte, con la condena de la entidad comitente al pago de toda la obra ejecutada, sin reducción alguna por incumplimiento que le sea imputable.- C) El desistimiento unilateral del comitente y la obligada indemnidad del contratista a tenor del artículo mil quinientos noventa y cuatro -literal reproducción del artículo mil quinientos treinta y cinco del Proyecto de mil ochocientos cincuenta y uno-, responde a una situación distinta a la de resolución del contrato conforme a lo pactado o por aplicación del artículo mil ciento veinticuatro, diversidad de hipótesis que no consiente asimilar ni confundir ambos preceptos, por lo mismo que responden a heterogéneos presupuestos como también son disímiles sus consecuencias en orden a las respectivas indemnizaciones y así lo tiene recordado la jurisprudencia ( Sentencias de veinticuatro de enero de mil novecientos setenta , diecinueve de noviembre de mil novecientos setenta y uno , veintidós de noviembre de mil novecientos setenta y cuatro y siete de octubre de mil novecientos ochenta y dos . D) La indebida aplicación al caso debatido por la Sala a guo del precepto en cuestión se traduce en claro exceso a la hora de acoger la acción de condena a la demandada al pago de las cantidades interesadas por la entidad contratista, pues se toma como referencia "el presupuesto total de la obra", en lugar de atender a la realmente ejecutada al tiempo en que la comitente hizo válida utilización de la facultad resolutoria del contrato, tal como se precisa en la segunda sentencia.

CONSIDERANDO que por todo lo expuesto procede acoger el recurso, dando lugar a la casación de la sentencia impugnada y dictando por separado la correspondiente, conforme a lo ordenado en el artículo mil setecientos cuarenta y cinco de la Ley Procesal ; sin que haya lugar a declaración alguna en cuanto a las costas ni a la devolución del depósito, por no haberse constituido dada la disconformidad de las resoluciones recaídas en una y otra instancia.

FALLAMOS:

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de Ley y de doctrina legal, interpuesto por la entidad COMPAÑÍA DE EXPLOTACIONES TURÍSTICAS Y HOTELERAS DE LA MANGA DEL MAR MENOR, sociedad anónima (HOTELMENOR Sociedad anónima), contra la sentencia pronunciada por la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Madrid, con fecha veintisiete de junio de mil novecientos ochenta , resolución que casamos y anulamos. Sin hacer expresa imposición de las costas causadas en el presente recurso; y líbrese a la citada Audiencia certificación de esta sentencia y de la que posteriormente se dicte, con devolución de los autos y rollo de Sala que ha remitido.

Así por esta nuestra sentencia que se publicará en el Boletín Oficial del Estado e insertará en la Colección Legislativa, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fué la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Don Jaime de Castro García, Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando Audiencia Pública, en el día de hoy la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma certifico. En Madrid a ocho de julio de mil novecientos ochenta y tres.

SEGUNDA SENTENCIA

Señores.:

D. José Beltrán de Heredia y Castaño.

D. Jaime de Castro García.

D. Carlos de la Vega Benayas.

D. Antonio Sánchez Jáuregui.

D. Jaime Santos Briz.

En la. Villa de Madrid a ocho de julio de mil novecientos ochenta y tres, en los autos de juicio declarativo Ordinario de mayor cuantía seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número seis de los de Madrid y en grado de Apelación ante la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de dicha capital, seguidos entre partes de la una como demandante la entidad Dragados y Construcciones Sociedad anónima de esta vecindad y de la otra como demandada la entidad Compañía de Explotaciones Turísticas y Hoteleras de la Manga del Mar Menor, Sociedad anónima -Hotelmenor, Sociedad anónima-, de esta vecindad, sobre cumplimiento de contrato y pago de cantidad; autos pendientes ante esta Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en virtud del recurso de casación por Infracción de Ley, interpuesto por la Compañía de Explotaciones Turísticas y Hoteleras de la Manga del mar menor, Sociedad anónima (HOTELMENOR, Sociedad anónima) representada por el Procurador Don Pedro Antonio Pardillo Larena, y defendida por el Letrado Don Andrés Gallardo y García Nieto, habiendo, comparecido como parte recurrida DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES, Sociedad anónima representada por el Procurador Don Paulino Monsalve Gurrea y defendida por el Letrado Don Antonio Baena Cazenavé.

Por los fundamentos de hecho y de derecho de la precedente sentencia de casación, que se dan por reproducidos teniéndolos como parte integrante de ésta; y

CONSIDERANDO que aceptada la valoración probatoria y las conclusiones obtenidas por el Magistrado Juez en los razonamientos uno a quince de la sentencia pronunciada en la primera instancia, que se asumen íntegramente, es manifiesto que los graves defectos en la ejecución de la obra, puestos de relieve sin discrepancia por los informes técnicos aludidos, comportan flagrante incumplimiento imputable a la actora contratista, lo que permitió el válido ejercicio de la facultad resolutoria pactada, por parte de la comitente, así como el de la implícita en todo caso, lo que lleva a desestimar por su incontestable improcedencia el extremo primero del petitum de la demanda, no sólo por pretender la disolución de un vínculo contractual ya eficazmente extinguido por declaración unilateral de HOTELMENOR Sociedad anónima, sino en razón de la reiterada doctrina de esta Sala de que no puede pedir la resolución negocial el contratante que incumplió sus obligaciones y para fijar la cantidad a percibir por la entidad contratista hay que atender a los siguientes datos y consideraciones: Primero) No siendo imputable a DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES Sociedad anónima el retraso en la ejecución de la obra, provocado por circunstancias ajenas a la contratista (enterramiento de los pilotes, que determinó gran dificultad en las tareas de cimentación, afloramiento de aguas, etcétera), no puede tomarse en cuenta la cláusula penal para detraer las elevadas indemnizaciones en favor de la comitente en el supuesto de tardanza en la entrega de la obra (estipulación décimotercera), pues DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES Sociedad anónima no ha incurrido en mora y la pena convencional sólo se pactó para el incumplimiento en cuanto al plazo.- Segundo) Lícito el convenio de revisión de precios en el contrato de ejecución de obra, como resultante de la concorde voluntad de las partes ( sentencia de cuatro de abril de mil novecientos ochenta y uno ), claro es que habrá de aplicarse en el caso debatido, pues ha sido descartada en el único evento "de que la obra se entregue con retraso sin causa justificada" (cláusula decimosexta) y tal hipótesis de mora no concurre, según queda dicho, por lo cual será computada en beneficio de la contratista la cantidad de diez millones setecientas sesenta y seis mil doscientas dos pesetas, a que asciende la revisión.- Tercero) Respecto a la cantidad y valor de la obra ejecutada hay que atenerse a lo certificado por la Dirección Facultativa, con arreglo a lo estipulado (cláusula sexta y novena), queda la cifra de cuarenta y cinco millones novecientas noventa y siete mil cuatrocientas treinta y seis pesetas con noventa y cinco céntimos.- Cuarto) Por lo que toca a la indemnización de daños y perjuicios exigible a la contratista por defectuoso cumplimiento (artículos mil ciento uno y mil ciento veinticuatro), su cuantía, conforme a lo estimado por la Dirección Facultativa, se estima en nueve millones setecientas noventa y dos mil setecientas noventa pesetas.

CONSIDERANDO que, en conclusión, si a la diferencia obtenida entre la obra realizada (cuarenta y cinco millones novecientas noventa y siete mil cuatrocientas treinta y seis pesetas, con noventa y cinco céntimos) y lo percibido ya por la entidad contratista (veintiséis millones quinientas treinta y una mil seiscientas sesenta y tres), es decir, a la cantidad resultante de diecinueve millones cuatrocientas sesenta y cinco mil setecientas setenta y tres pesetas, con noventa y cinco céntimos se suma el importe de la revisión de precios (diez millones setecientas sesenta y seis mil doscientas dos) y se detrae lo que corresponde al resarcimiento por los defectos (nueve millones setecientas veintinueve mil setecientas noventa), se obtiene como cifra definitiva la de veinte millones cuatrocientas treinta y nueve mil ciento ochenta y cinco pesetas, con noventa y cinco céntimos salvo error u omisión en la cuenta, a cuyo pago a DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES Sociedad anónima ha de ser condenada la COMPAÑÍA DE EXPLOTACIONES TURÍSTICAS Y HOTELERAS DE LA MANGA DEL MAR MENOR Sociedad anónima (HOTELMENOR Sociedad anónima), y en tal sentido procede revocar la sentencia pronunciada en la primera instancia; sin que existan razones para la imposición de costas

FALLAMOS: que revocando la sentencia pronunciada por el Magistrado Juez de Primera Instancia y estimando en parte la demanda entablada por DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES Sociedad anónima, debemos condenar y condenamos a la demandada COMPAÑÍA DE EXPLOTACIONES TURÍSTICAS Y HOTELERAS DE LA MANGA DEL MAR MENOR Sociedad anónima (HOTELMENOR Sociedad anónima) a pagar a la actora la cantidad de VEINTE MILLONES CUATROCIENTAS TREINTA Y NUEVE MIL CIENTO OCHENTA Y CINCO pesetas con noventa y cinco céntimos. Desestimamos las restantes peticiones de la demanda sin hacer imposición de las costas causadas en ambas instancias.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fué la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Don Jaime de Castro García. Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando Audiencia Pública en el día de hoy, la Sala Primera de lo Civil de este Tribunal Supremo de lo que como Secretario de la misma certifico. En Madrid a ocho de julio de mil novecientos ochenta y tres.