STS 1006/2016, 24 de Enero de 2017

PRIMERO.- La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, condenó a Gaspar como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida a las penas que dejamos expresadas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial han formalizado este recurso de casación el referido acusado en la instancia y además la representación procesal de la acusación particular, recursos que seguidamente procedemos a analizar y resolver. La sentencia recurrida también absolvió a Nuria , aspecto este que ha quedado consentido por todas las partes.

Recurso de Gaspar .

SEGUNDO.- Por el primer motivo, formalizado por estricta infracción de ley, conforme a lo autorizado en el número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia la aplicación indebida de los arts. 250.1.6 y 252 del Código Penal .

Señala el recurrente que de la narración de los hechos probados de la sentencia recurrida, no se derivan los elementos necesarios para la configuración del tipo de la apropiación indebida. No se puede afirmar la existencia del elemento subjetivo, el necesario dolo, imprescindible para la configuración del tipo.

Sin embargo, en la resultancia fáctica de la resolución judicial que es objeto de recurso puede leerse que «el acusado Gaspar no destinó las cantidades entregadas por los compradores a la cancelación económica de los préstamos hipotecarios que le habían sido concedidos por la entidad BBVA por las plazas de garaje. A consecuencia de ello, pese a que los compradores habían abonado íntegramente el precio de los inmuebles adquiridos, la carga hipotecaria sobre las plazas de garaje quedó subsistente».

Se dice también en la sentencia que el recurrente recibe de los compradores cantidades destinadas a cancelar la carga hipotecaria y que, sin embargo, no lo hace. Por ello, no es necesario señalar qué otro destino concreto se dio a esos importes. Consta que no se le dio el que había sido encomendado por quien las entregó. Como dice acertadamente el Ministerio Fiscal, el ánimo de lucro fluye por sí solo del empleo de cantidades para destino propio en lugar de para levantar una deuda que pesa sobre un inmueble ya ajeno, y cuyo objeto era precisamente la causa de tal traslación dineraria. El acusado no ostenta respecto de tal patrimonio una facultad asimilada a la propiedad, sino que el objeto de su posesión es la de mero comitente, de tal manera que tiene que destinar ese dinero a sufragar las amortizaciones de la hipoteca y a la misma cancelación de tal carga real. Por eso es posible la apropiación indebida del dinero recibido con destino a un fin concreto, con la finalidad de entregarlo o devolverlo, como dice a la letra el Código Penal.

La sentencia, además, en los FFJJ se encarga de razonar esta cuestión, descartando que pudiera tratarse, como se señaló de contrario, de un error del BBVA, y valorando para ello las declaraciones del Letrado de la sociedad promotora del acusado y del testigo Higinio . Alude la sentencia a que al tratarse de préstamos hipotecarios no vencidos era necesaria la orden del acusado para destinar los fondos recibidos a tal cancelación.

Añade el recurrente, para negar el delito, que el destino diferente al apalabrado que se dé al dinero recibido ha de ser ilegítimo, y que ese destino dado al dinero no consta. Efectivamente el destino es ilegítimo en tanto distinto de aquel (la cancelación de la hipoteca) que motivó la entrega. Pero no ha de ser ilegítimo en sí mismo. Con el ejemplo del Ministerio Fiscal: hay apropiación indebida tanto cuando en lugar de levantar la hipoteca se emplea el dinero en realizar una donación a una causa humanitaria o en pagar una deuda, como cuando se emplea para adquirir un arma ilícita.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

TERCERO.- En el segundo motivo y al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como infracción constitucional se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Se queja el autor del recurso de que no existe soporte probatorio para declarar el ánimo subjetivo con el que dice la sentencia recurrida actuó el recurrente. Se pregunta el recurrente si las citadas hipotecas no se levantaron porque así lo urdió y decidió el acusado para lucrarse o fue por un error o negligencia del banco hipotecante depositario de los fondos. Añade que es absurdo si pretendía lucrarse el acusado que no lo hubiera hecho con el importe de la hipoteca que pesaba sobre las viviendas, mayor que el que lo hacía sobre las plazas de aparcamiento.

En suma, se quiere echar la culpa de que las hipotecas no se cancelasen a un error o desidia del BBVA, permitiendo que permanecieran fondos en su cuenta con los que atender tales cancelaciones.

Pero ocurre que el banco no tiene que tomar esa decisión, sino el acusado, contando para ello con las cantidades que había recibido de los compradores de las viviendas y de los garajes, para pagar el precio y cancelar las hipotecas, cuyas amortizaciones estaban pendientes, a causa del impago del acusado que, sin embargo, tenía el dinero recibido por los adquirentes con dicha finalidad. En efecto, el recurrente cancela las hipotecas de las viviendas y no de las plazas de aparcamiento, y cuando ya en 2008 o 2009 se descubre el impago, no existían en la cuenta fondos para proceder a la cancelación.

La sentencia da respuesta a la alegación del recurrente de que se trató de un error del BBVA. Lo hace al valorar la declaración del Letrado de Camino de Cortes SL, Juan Miguel Trinidad, en contraposición a la de Higinio , del BBVA, y al señalar una serie de circunstancias fácticas, referidas a los concretos casos de los compradores de plazas de garaje en los que relaciona aquellos que han adquirido pagando en metálico o en cheques directamente al acusado y pese a ello tampoco se le levantó la hipoteca de los garajes, que constan expresadas minuciosamente en la sentencia, por las que estimó creíble la versión de Higinio y concluyó que: "De la valoración conjunta de estas circunstancias puede concluirse por el Tribunal que la no cancelación económica de las hipotecas que gravaban las plazas de garaje se produjo por falta de orden expresa del acusado Gaspar que no cursó las correspondientes instrucciones para que se procediera al pago de las hipotecas".

Y como ya hemos dejado consignado, pese a que el modo de proceder ha sido el mismo con todas las hipotecas, lo cierto es que se han cancelado las de las viviendas y sin embargo ninguna de las que pesaban sobre los garajes, en lo que estima que se debe a una decisión voluntaria del acusado, como señaló el testigo del BBVA.

No se puede trasladar sobre el banco aquello que es precisamente obligación de quien vende los pisos y las plazas de garaje. Si el recurrente pudo hacerlo en los pisos, no quedándose con el dinero de los compradores, y ordenando al banco, previa provisión de fondos, la amortización de las cuotas correspondientes, idéntico comportamiento tuvo que tener con la misma operación de venta de plazas de garaje. Nada hay que trace una línea divisoria en ambos comportamientos, y la consecuencia, es la imputada comisión delictiva.

De manera que el discurso inferencial de la Audiencia es plenamente razonable.

El motivo no puede prosperar.

Recurso de la acusación particular.

CUARTO.- Mediante el primer motivo, formalizado por estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia la inaplicación del apartado 6 del artículo 250 del Código Penal en relación con el artículo 66.1.6ª del propio Código.

Sostienen los recurrentes que debió haberse apreciado el subtipo agravado consistente en haberse cometido el delito con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aprovechando éste su credibilidad empresarial o profesional.

Invocan como precedente la STS 894/2014, de 22 diciembre .

Como argumenta el Ministerio Fiscal, la sentencia citada como precedente contempla un supuesto en el que esa credibilidad aprovechada por el acusado se obtiene mediante un plus. Dice dicha sentencia: "el Tribunal de instancia aprecia la modalidad cualificada de ... haberse aprovechado de su credibilidad empresarial o profesional, y explica la apreciación de ese subtipo agravado señalando que el acusado se aprovechó de la credibilidad empresarial del establecimiento en el que desarrollaba su actividad pues lo hacía amparado en el emblema de una conocida marca de automóviles (Hyundai) cuyo nombre y emblema figuraba no solo en la cartelería del local en el que tenía la exposición (...) sino que en todos y cada uno de los contratos que firmaba se hacía la misma indicación ... en este caso se aprecia esa especial antijuridicidad que va más allá de la confianza inherente a la relación que propicia una apropiación indebida ya que Luis Manuel no era un particular que se dedicaba a la compraventa de vehículos con mayor o menor prestigio sino que lo hacía bajo el amparo de ser concesionario oficial de una conocida marca de automóviles y ese amparo indudablemente genera en los posibles clientes una sensación de confianza que siempre es mayor de la que suele tenerse cuando se realiza una operación o negocio similar con un simple particular, pero que luego resulta defraudada en perjuicio no solo del cliente sino también de la marca bajo cuyo amparo se actúa".

Y la propia sentencia invocada por el recurrente contiene la doctrina jurisprudencial según la cual no es apreciable en este supuesto el subtipo agravado.

Dice la sentencia: "esta Sala tiene establecido sobre el subtipo agravado de apropiación indebida del art. 250.1.7º del C. Penal se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas -abuso de relaciones personales-, que atendería a un grado especial de vinculación entre autor y víctima; la segunda -abuso de la credibilidad empresarial o profesional-, que pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( SSTS 422/2009, de 21-4 ; y 547/2010, de 2-6 ). Y también ha incidido esta Sala en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, especialmente en los supuestos de apropiación indebida dado el quebrantamiento de confianza que es propio de este tipo penal, presenta significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, 2 de julio ). De modo que la aplicación del subtipo exacerbado por el abuso de relaciones personales del núm. 7º del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza a determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo (STSS 1753/2000, de 8-11; 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11-4; 890/2003, de 19-6; y 383/2004, de 24-3).

Con igual criterio se expresa la Sentencia 295/2013, de 1 de marzo , en la que se declara que para encajar los hechos en el art. 250.1.7ª será necesario un plus, una confianza anterior y distinta a la que se crea con la relación que sirve de presupuesto a la apropiación indebida. Hay que ser cuidadosos y restrictivos en la aplicación del art. 250.1.6º en los delitos de estafa para exigir "algo más" y soslayar el grave riesgo de incurrir en un bis in idem. No faltan posiciones en la dogmática que consideran un equilibrio imposible intentar descubrir como "dos" confianzas defraudadas: la genérica de toda apropiación indebida o estafa y otra superpuesta, determinante de la agravación. El principio de vigencia obliga a buscar un ámbito para ese subtipo querido por el legislador al menos con toda seguridad para el delito de estafa. Se encuentra ese espacio tal y como revela la jurisprudencia, exigiendo unas relaciones personales concretas entre víctima y defraudador, de las que se abuse específicamente en la dinámica comitiva y que representen un mayor desvalor.

Las SSTS 785/2005 de 14.6 y 383/2004 de 24.3 , 626/2002 de 11.4 , recuerdan, que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del (entonces) núm. 7 del artículo 250 del Código Penal , quedaba reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracterizan determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( SSTS 2549/2001 de 4.1.2002 , 1753/2000 de 8.11 ).

También hemos dicho ( STS 1090/2010, de 27 de noviembre ) que el abuso de la credibilidad empresarial o profesional pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( STS 422/2009, de 21 de abril y 813/2009, de 7 de julio ).

También hemos dicho que debe ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19 de junio ).

En el caso de autos, no existe ningún plus añadido a la pura relación profesional de empresa vendedora de pisos, y en este sentido, ningún aserto de los hechos probados dan base fáctica a tal conceptuación. Gaspar es un empresario que se dedica a tal actividad inmobiliaria, y por si fuera poco, la propia dinámica del delito de apropiación indebida parte de una inicial y genérica confianza que se quebranta mediante la propia mecánica comisiva. Esa es la esencia del delito cometido.

Pues bien, en el factum de la sentencia no existe ninguna referencia a que el acusado hubiera generado ese plus de confianza, más allá de la relación previa que como promotor le unía con los denunciantes.

En suma, estos profesionales pueden, en la mayoría de las ocasiones, cometer un delito de apropiación indebida (en otros supuestos, de estafa) simple y no agravada por la única acción de que al vender tales activos patrimoniales quebranten el destino dado a las cantidades recibidas, como es el caso.

Acorde con la jurisprudencia que se ha dejado expresada podrá apreciarse este subtipo agravado en el delito de apropiación indebida cuando exista una situación autónoma que actúe como un plus distinto y diferente que acentúe, incrementándola, la quiebra de la confianza que constituye el núcleo del delito de apropiación indebida.

Pero esto no es lo que ocurre en el caso de autos, razón por la cual el motivo no puede prosperar.

QUINTO.- En el segundo motivo, e igualmente por infracción de ley al amparo del apartado 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia la inaplicación del artículo 56 apartado 1º del Código Penal .

Se interesa por los recurrentes que se imponga al acusado la pena accesoria de inhabilitación especial para la administración y gestión de personas jurídicas y para la realización de actividades económicas, comerciales e industriales ( artículos 56.1.3 º, 45 y 40 del Código Penal ), dada la íntima relación del ámbito de esta pena con la función desempeñada por el acusado a través de la cual cometió el delito por el que se le condena.

Señalan los recurrentes que la sentencia desestima esta pretensión porque, afirman, se solicita la imposición de la pena prevista en el apartado 129.1.d) del Código penal, prohibición que se considera inaplicable por no estar entonces vigente.

Sin embargo, en el FJ quinto se deniega esta pretensión por una razón distinta, ya que se dice en la sentencia que no se ha explicado por la acusación particular "las circunstancias que llevan a solicitar esta pena accesoria".

El art. 56 Código Penal establece que en las penas de prisión inferiores a diez años, los jueces o tribunales impondrán, atendiendo a la gravedad del delito, como penas accesorias, entre otras posibles, la de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria o comercio o cualquier otro derecho, si estos hubieran tenido relación directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la sentencia esta vinculación, sin perjuicio de la aplicación de lo previsto en el art. 579 de este Código .

La pena procede cuando existe vinculación esencial entre las funciones desempeñadas por el condenado y los hechos objeto de enjuiciamiento.

Ni es proporcional la solicitada inhabilitación para la "administración y gestión de personas jurídicas y para la realización de actividades económicas, comerciales e industriales", dada su amplitud, ni resulta de los hechos probados, tal vinculación, ni en suma, sería congruente con la actuación del acusado, pues en la venta de viviendas se ha efectuado la amortización de cuotas y levantamiento de cargas, y no en las plazas de garaje, que, al fin y al cabo, constituye un ámbito netamente inferior de su actividad comercial.

El motivo no puede prosperar.

Costas procesales.

SEXTO.- Al proceder la desestimación de ambos recursos, se está en el caso de condenar en costas a ambas partes recurrentes ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), y a la pérdida del depósito a la acusación particular, si en su día lo hubiere constituido.

Por todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad El Rey, y por la autoridad conferida por la Constitución Española, esta Sala ha decidido:

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por las representaciones legales de la Acusación particular DON Juan Francisco , DON Anselmo , DOÑA Edurne , DON Cayetano , DOÑA Guillerma , DON Emilio y del acusado DON Gaspar , contra Sentencia núm. 109/2016, de 15 de abril de 2016, de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz con sede en Jerez de la Frontera . Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia, y a la Acusación particular a la pérdida del depósito legal si en su día lo hubiere constituido.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Ana Maria Ferrer Garcia Juan Saavedra Ruiz

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julian Sanchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.