SAP Alicante 304/2016, 4 de Noviembre de 2016
| Ponente | FRANCISCO JOSE SORIANO GUZMAN |
| ECLI | ES:APA:2016:3066 |
| Número de Recurso | 285/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 304/2016 |
| Fecha de Resolución | 4 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 8ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA N.º 285 (M- 108) 16.
PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 693 / 15.
JUZGADO DE LO MERCANTIL N.º 1 DE ALICANTE.
SENTENCIA NÚM. 304/16
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.
En la ciudad de Alicante, a 4 de noviembre del año dos mil dieciséis.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Istmos. Sres. arriba expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del procedimiento anteriormente indicado, seguidos en el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Alicante; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del recurso interpuesto por D. Felicisimo y D. ª Margarita, apelantes por tanto en esta alzada, interviniendo con su Procuradora D. ª YOLANDA VALDÉS CANTERO, con la dirección letrada de D. MANUEL CERDÁ DAVÓ; siendo la parte apelada BANCO SANTANDER, SA, actuando con su Procurador D. JOSÉ ANTONIO SAURA SAURA, con la dirección letrada de D. JESÚS ALEJANDRO CÁNOVAS CILLER.
En los autos referidos, del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Alicante, se dictó Sentencia, de fecha 5 de abril del 2016, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que con desestimación íntegra de la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales doña Yolanda Valdés Cantero, en nombre y representación de don Felicisimo y doña Margarita, contra la entidad mercantil Banco Santander, S.A., debo absolver y absuelvo a la entidad mercantil Banco Santander, S.A. de todos los pedimentos contenidos en la demanda.
No procede efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas, debiendo cada parte sufragar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte reseñada, mediante escrito con traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 14 / 9 / 16, en que tuvo lugar. TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción del plazo para dictar sentencia, debido al número de cláusulas que han debido de ser analizadas.
La sentencia recurrida ha desestimado la demanda (en la que se pretendía la declaración de nulidad, por abusivas, de un gran número de cláusulas insertas en el contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes) al considerar, dicho sea en síntesis, y con relación a la mayoría de las cláusulas antedichas (excepción hecha de la de protección de datos de carácter personal, cuyo carácter abusivo tampoco reconoce, pero por distintos motivos), que se da un caso de cosa juzgada, pues habiéndose promovido por la entidad bancaria prestamista una ejecución hipotecaria en el año 2012 (procedimiento n.º 1488/2012, del Juzgado de Primera Instancia n.º 11), en dicho procedimiento nunca se invocó la nulidad de las citadas cláusulas, que se tuvieron en cuenta para fijar la cuantía exigible en el mismo. Añade la resolución, con cita de la STS de 24 de noviembre del 2014, que es cierto que el art. 695.1.4º LEC (precepto que permite esgrimir, como motivo de oposición al despacho de ejecución hipotecaria, el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible) fue introducido por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, pero dicho artículo estaba sometido a una Disposición Transitoria que permitía invocar esa causa de oposición en el plazo de un mes, sin que se hiciera. Aun cuando la posterior STJUE de 29 de octubre del 2015 haya indicado que es contrario a la Directiva 93/13 limitar a un mes (en los términos que más adelante se dirán) la posibilidad de analizar en el seno de un procedimiento de ejecución la existencia de cláusulas abusivas, añade la resolución apelada que la parte también podría haberlo hecho con posterioridad, sin que lo hiciera, por lo que no le es dable intentarlo a través de un procedimiento declarativo.
Contra dicha decisión se alza la otrora demandante, insistiendo en las pretensiones vertidas en la primera instancia, insistiendo en que la interpretación normativa mantenida en la primera instancia le priva de acudir al juicio ordinario, para mantener la nulidad de las cláusulas en cuestión.
Debemos abordar, en primer término, si es dable mantener la existencia de cosa juzgada, que derivaría, como se ha indicado, de no haber planteado por la parte ejecutada, en ningún momento, en el previo procedimiento de ejecución hipotecaria instado por la entidad bancaria prestamista, el carácter abusivo de las cláusulas que sirvieron para fijar la cantidad adeudada. Se trataría, por tanto, de cosa juzgada sustentada en los arts. 400.2 y 222 LEC .
La demanda de ejecución hipotecaria se presentó en el año 2012.
En esa fecha, no se preveía en la LEC como causa de oposición al despacho de la ejecución hipotecaria el carácter abusivo de cláusulas insertas en el título ejecutivo, con lo que no era posible al consumidor oponer esta circunstancia ni someterla a consideración judicial.
Fue con la Ley 1/2013 cuando se reformó el art. 695.1.4 º y se incluyó, como causa de oposición, " el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible ", previéndose un trámite (suspensión de la ejecución, comparecencia, práctica de prueba documental y dictado del auto resolutorio) que concluye, si se estima la causa, con el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución y, en otro caso, con la continuación de la ejecución, inaplicando la cláusula abusiva.
Dicha Ley 1/2013 contenía una Disposición Transitoria, con la que se pretendía dar la posibilidad a los ejecutados de formular la oposición, cuando se tratara de procedimientos ejecutivos en curso en los que, a la entrada en vigor de aquélla, ya hubiera transcurrido el plazo legal para ello; de este modo, dispondrían del plazo de un mes, desde el día siguiente a la entrada en vigor de esta Ley, para formular un incidente extraordinario de oposición basado en la existencia de cláusulas que pudieran ser abusivas.
El TJUE, en sentencia de 29 de octubre del 2015, concluyó que se opone a los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, la imposición a los consumidores (respecto de los que se ha iniciado un procedimiento de ejecución hipotecaria antes de la fecha de entrada en vigor de la Ley de la que forma parte esa disposición y que a esa fecha no ha concluido) del plazo de un mes, calculado a partir del día siguiente al de la publicación de esa Ley, para formular oposición a la ejecución forzosa sobre la base del carácter supuestamente abusivo de cláusulas contractuales. Es relevante que el TJUE efectúa tal consideración no porque el plazo del mes sea contrario al llamado principio de efectividad (principio que exige no hacer imposible en la práctica, o excesivamente difícil, el ejercicio de los derechos que confiere a los consumidores el ordenamiento jurídico de la Unión), ya que " un plazo preclusivo de un mes para formular un incidente extraordinario de oposición no parece, en principio, materialmente insuficiente para la preparación e interposición de un recurso judicial efectivo, sino que parece razonable y proporcionado habida cuenta de los derechos e intereses de que se trata ", sino porque " el hecho de que los consumidores afectados no sean informados personalmente de la posibilidad de alegar un nuevo motivo de oposición en el marco de un procedimiento de ejecución ya iniciado antes de entrar en vigor esa Ley, no garantiza que se pueda aprovechar plenamente ese plazo y, en consecuencia, no garantiza el ejercicio efectivo del nuevo derecho reconocido por la modificación legislativa en cuestión ", de modo que " existe un riesgo elevado de que ese plazo expire sin que los consumidores afectados puedan hacer valer de forma efectiva y útil sus derechos por la vía judicial, debido en particular al hecho de que ignoran o no perciben, en realidad, la amplitud exacta de esos derechos ".
En el caso que nos ocupa, los consumidores ahora demandantes no plantearon el carácter abusivo de las cláusulas en el seno del procedimiento de ejecución hipotecaria (en el que no consta que fueran informados personalmente de la posibilidad de hacerlo), sino que lo han hecho presentado una demanda de juicio ordinario, en el año 2015.
No compartimos el criterio extensivo, acogido en la resolución recurrida, de vinculación entre el procedimiento de ejecución hipotecaria previo y el ordinario posterior, en el que nos encontramos, en el sentido de que la ahora parte demandante debería haber formulado oposición en aquel procedimiento, aún transcurrido el plazo del mes legalmente previsto y, dado que no lo hizo, esa pasividad sea suficiente para afirmar que existe cosa juzgada, ex art. 400 LEC . En lugar de plantear la oposición, en un plazo y en unas condiciones inciertas, ha optado por plantear la cuestión mediante el presente juicio ordinario, lo que consideramos aceptable.
Estimamos, pues, que, en atención a las circunstancias de hecho concurrentes en el caso que nos ocupa, no existe cosa juzgada y el Tribunal puede entrar a valorar el carácter abusivo de...
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