STS 1017/2016, 30 de Noviembre de 2016
| Ponente | MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN |
| ECLI | ES:TS:2016:5718 |
| Número de Recurso | 1307/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 1017/2016 |
| Fecha de Resolución | 30 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En Madrid, a 30 de noviembre de 2016
Esta sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y de la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), representado y asistido por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada el 23 de diciembre de 2014 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en recurso de suplicación nº 497/2014 , interpuesto contra la sentencia de fecha 27 de febrero de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Madrid , en autos núm. 513/2013, seguidos a instancias de D. Elias , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS). Ha sido parte recurrida D. Elias , representado y asistido por el letrado D. Manuel Ferreiro López.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun
Con fecha 27 de febrero de 2014 el Juzgado de lo Social nº 4 de Madrid dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:
1º .- D. Elias con DNI NUM000 , solicitó en enero del 2013 ante el INSS la prestación de maternidad derivada del nacimiento de Isidoro en fecha NUM001 -12, instruyéndose al efecto por el INSS el oportuno expediente administrativo, que dictó resolución en fecha 24-1-13 denegando la prestación por no encontrarse en ninguna de las situaciones protegidas a efectos de la prestación de maternidad de acuerdo con lo previsto en el artículo 133 bis de la LGSS .
2º. - Frente a dicha resolución el actor formuló reclamación previa, dictándose resolución en fecha 25-3-13 desestimando la misma y confirmando la resolución recurrida, sin que proceda acceder a lo solicitado en cuanto a la concesión de prestación asistencial por maternidad al haber quedado probado que no ha disfrutado de ningún descanso en su actividad laboral a- partir del día del nacimiento de su hijo Isidoro , excepto el abonado por el INSS en concepto de 13 días disfrutados de descanso de paternidad, porque no consta que haya disfrutado de ningún periodo de suspensión de su contrato que pudiera ser asimilado a descanso por la atención al menor recién nacido, su situación no tiene encaje legal en ninguna de las situaciones protegidas por la prestación de maternidad (parto, fallecimiento de la madre biológica, adopcíon o acogimiento), indicando que la madre biológica no puede cederle el derecho a las 10 semanas de descanso voluntario, porque no es beneficiaria del mismo.
3º .- En fecha NUM001 -12 tuvo lugar en el centro médico Manav en Nueva Delhi en la India el nacimiento de Isidoro , reflejándose en el certificado de nacimiento emitido, como nombre de la madre Juana y como nombre del padre Elias .
4º .- Por el Registro civil consular de Nueva Delhi en la India se procedió a inscribir el nacimiento de dicho menor reflejando como nombre del padre el de D. Elias y como nombre de la madre Dª Juana . Además se emitió por el Registro Civil consular el Libro de familia con tales datos.
5º .- El actor suscribió en abril del 2012 un contrato de maternidad por subrogación en Delhi, la India como consta en el documento 7 aportado por la parte actora y que se reproduce, aportándose documentación en su ramo de prueba sobre el tratamiento de inseminación a que se sometió el padre y sobre la entrega del menor por parte de la persona que dio a luz al menor al padre una vez tuvo lugar el parto, renunciando a sus derechos y obligaciones respecto de tal menor.
El menor Isidoro convive en España únicamente con su padre D. Elias .
6º.- Consta que el INSS reconoció al actor la prestación de paternidad con fecha de efectos económicos del 19-12-12 fecha de vencimiento del 31-12-12 y base reguladora diaria de 108,75 euros.
7º.- El actor más allá de los días en que disfrutó de la licencia por paternidad, no disfrutó de descanso alguno en su actividad laboral tras el nacimiento del menor Isidoro .
8º.- La base reguladora de la prestación solicitada para el supuesto de estimarse la demanda asciende a la suma de 3.262,50 euros.
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En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:
Que desestimando la demanda promovida por D. Elias frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL absuelvo a las Entidades demandadas de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda
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La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Elias ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 23 de diciembre de 2014 , en la que consta el siguiente fallo:
Estimando el recurso de suplicación formulado por D. Elias contra la sentencia nº 81/14 de fecha 27 de febrero de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Madrid en autos 513/13, debemos revocar y revocamos la citada resolución y estimando la demanda formulada, debemos reconocer y reconocemos al demandante la prestación correspondiente al subsidio por maternidad en su calidad de padre monoparental del menor Isidoro , con derecho a percibir la correspondiente prestación dimanante del nacimiento del menor inscrito como español en el Régimen Consular de España en Nueva Delhi (INDIA), condenando a las codemandadas a su reconocimiento y abono en los términos y cuantías que establece al art. 133 bis quatre de la LGSS , de la que habrá que deducirse el tiempo disfrutado por la prestación de paternidad que en su día fue reconocida.
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Por la representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y de la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación.
A los efectos de sostener la concurrencia de la contradicción exigida por el art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), los recurrentes proponen, como sentencia de contraste, la dictada por el Tribunal de Justicia Europeo de 18 de marzo de 2014, (asunto C-167/12 ).
Por providencia de esta Sala de fecha 8 de septiembre de 2015 se admitió a trámite el presente recurso y se dio traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días .
Evacuado el indicado traslado sin que se formulara impugnación, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente.
Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 30 de noviembre de 2016, fecha en que tuvo lugar.
1. La sentencia recurrida, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 23 de diciembre de 2014 , reconoce al demandante inicial el derecho al percibo del subsidio de maternidad "como padre monoparental".
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El actor es padre de un menor, nacido en la India e inscrito en el Registro Civil consular español como hijo del demandante y de una ciudadana india, de quien el niño lleva el segundo apellido.
Según consta en el hecho probado quinto de la sentencia, el nacimiento del menor se produjo tras un acuerdo entre los progenitores por el cual la madre se sometía a un tratamiento de inseminación artificial y entregaba al neonato al padre tras el parto, renunciado a sus derechos y obligaciones sobre el menor.
Al actor se le reconoció el derecho al subsidio por paternidad, mas, reclamado también el correspondiente a la maternidad, le fue denegado por no encontrarse en ninguna de las situaciones protegidas en el art. 133 bis de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ).
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Acude el INSS a la casación para unificación de doctrina, aportando la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 marzo 2014 (Asunto CD, C-167/2012).
Dicha sentencia da respuesta a la cuestión prejudicial planteada por el Employment Tribunal de Newcastle Upon Tyne (Reino Unido) por medio de la cual preguntaba, en esencia, si:
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la Directiva 92/85, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la mujer embarazada, que haya dado a luz o en periodo de lactancia, debe interpretarse en el sentido de que una madre subrogante que ha tenido un hijo gracias a un convenio de gestación por sustitución tiene derecho a disfrutar del permiso de maternidad previsto en el art. 8 de la misma y ello, en particular, si en el caso de que la madre subrogante pueda amamantarlo tras su nacimiento o cuando lo amamanta efectivamente.
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el art. 14 de la Directiva 2006/54 , relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, puesto en relación con el art. 2.1 a) y b) y 2.2. c), debe interpretarse en el sentido de que el hecho de que un empleador deniegue un permiso de maternidad a una madre subrogante que ha tenido un hijo gracias a un convenio de gestación por sustitución constituye una discriminación basada en el sexo.
El planteamiento de estas cuestiones por parte del juez nacional se hacían en el marco de un litigio entre una trabajadora y su empresario suscitado por la negativa de éste a reconocerle permiso retribuido derivado de su condición de madre subrogante. La actora había celebrado un convenio de gestación por sustitución para tener un hijo procreado con el esperma de la pareja de la actora, de acuerdo con la legislación británica. La trabajadora prestó cuidados y amantó inmediatamente al niño después del nacimiento y las autoridades competentes reconocimiento la patria potestad, tanto de la actora como del padre biológico y pareja de aquélla.
El TJUE dictaminó que la situación no resulta contraria a los preceptos de las Directivas, en tanto ni la Directiva 92/85 obliga a los Estados Miembros a conferir un permiso de maternidad a las madres subrogantes, ni la denegación de tal permiso constituye una discriminación basada en el sexo.
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1. En relación con el requisito de la contradicción, esencial en el recurso de casación para unificación de doctrina, el art. 219.2 LRJS dispone que «Podrá alegarse como doctrina de contradicción la establecida en las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional y los órganos jurisdiccionales instituidos en los Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades fundamentales ratificados por España, siempre que se cumplan los presupuestos del número anterior referidos a la pretensión de tutela de tales derechos y libertades. La sentencia que resuelva el recurso se limitará, en dicho punto de contradicción, a conceder o denegar la tutela del derecho o libertad invocados, en función de la aplicabilidad de dicha doctrina al supuesto planteado.
Con iguales requisitos y alcance sobre su aplicabilidad, podrá invocarse la doctrina establecida en las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en interpretación del derecho comunitario».
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La posibilidad de que la contradicción se presente en relación con sentencias del Tribunal Constitucional, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos o el Tribunal de Justicia de la Unión Europea -sin perjuicio de otros órganos jurisdiccionales nacidos en el marco de Tratados internacionales en los términos indicados- fue introducida por vez primera en nuestro ordenamiento jurídico por la Ley 36/2011, reguladora de la jurisdicción social.
En relación a la metodología que esta Sala IV del Tribunal Supremo debía utilizar para efectuar el necesario término de comparación entre doctrinas que pueda conducir a la admisibilidad del recurso, hemos indicado que, en estos casos en que se aporte como sentencia contradictoria un pronunciamiento de estos órganos jurisdiccionales, el análisis de las identidades deberá efectuarse igualmente con arreglo al apartado 1 del art. 219 LRJS , pero teniendo en cuenta las singularidades del procedimiento en el que se dicta la sentencia invocada de contraste, no siendo suficiente que se invoque el mismo precepto sino que se hace precisa una más minuciosa coincidencia en el sustrato fáctico del que parte para lograr su protección. Así lo indicábamos en la STS/4ª de 14 noviembre 2014 (rcud. 1839/2013 ) en un supuesto en que se aportaba una sentencia del Tribunal Constitucional, en donde precisábamos que «no es necesario que las pretensiones sean idénticas, aunque sí los debates sobre vulneración del derecho; desde la perspectiva del derecho constitucional invocado, las situaciones sí han de ser homogéneas pues de lo contrario no podía hablarse de contradicción entre doctrinas. En suma, no se exige la identidad integral habitual ("hechos, fundamentos y pretensiones") pero sí la homogeneidad en los debates (problema suscitado)». En el mismo sentido, nos hemos pronunciado en las STS/4ª de 14 noviembre 2014 (rcud. 1236/2013 ) y 20 enero 2015 (rcud. 740/2014), y hemos añadido que el hecho de que el legislador haya relajado la contradicción no significa que la misma haya desaparecido, pues el contraste de doctrinas se permite siempre que se cumplan los presupuestos del apartado 1 del art. 219 LRJS ( STS/4ª de 6 julio 2015, rcud. 1758/2013 ).
Todo ello obliga al estudio de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuya doctrina se invoca para la contradicción desde esa perspectiva, teniendo en consideración que una respuesta afirmativa conllevaría imperiosamente la necesidad de determinar si la sentencia recurrida en este caso se aparta de una aplicación del Derecho respetuosa con el Derecho de la Unión.
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El examen de las sentencias ha de conducirnos necesariamente a rechazar la concurrencia de la indicada contradicción, incluso en los términos más flexibles que antes hemos anunciado.
Para empezar, en el caso presente no estamos ante la pretensión de una mujer que pueda ser sometida a la confrontación de su situación en términos de discriminación por sexo. Tampoco nos encontramos ante el caso de una madre subrogante, sino que aquí el solicitante de la prestación es el padre biológico del menor, respecto del cual no existe discusión alguna sobre la determinación de su filiación natural.
En segundo lugar, el supuesto fáctico sobre el que se asentaba el reenvío prejudicial del juez nacional británico suscitaba la duda de si cabía extender la protección dispensada a la mujer embarazada, que haya dado a luz o en situación de lactancia a una mujer que haya sido madre por subrogación. Por el contrario, de lo que se trata en este caso es de determinar si el permiso de maternidad, reconocido en nuestro ordenamiento jurídico interno, puede otorgarse al padre en exclusiva cuando se da la circunstancia de que la madre -respecto de la que está fijada legal y registralmente la filiación- ha hecho dejación de modo absoluto y expreso a sus derechos y obligaciones parentales en relación con el hijo común. Como acertadamente pone de relieve la sentencia recurrida, no nos hallamos, pues, en el ámbito de la Directiva 92/85 .
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El debate sobre el que gira el caso que se nos plantea se halla construido sobre el Derecho nacional español y, en concreto, sobre la regulación del subsidio de maternidad en la medida que excede y supera las garantías mínimas de la indicada Directiva, máxime si tenemos en cuenta que, en todo caso, lo que el Tribunal de la Unión señala es que la maternidad subrogada no está incluida en el marco de protección de la misma.
Como hemos indicado en nuestra STS/4ª/Pleno de 19 octubre 2016 (rcud. 1650/2015 ), «resulta claro que aunque la maternidad por sustitución no tiene en el Derecho de la Unión la misma protección que la maternidad natural, esta circunstancia no sería óbice para que el Derecho español pudiera -en su caso- atribuirle la misma consideración a los efectos legales». Poníamos allí de relieve que mientras que el Derecho de la Unión únicamente se contempla como objeto de protección la gestación propiamente dicha, en nuestro legislación se otorgan los mismos efectos a la adopción y al acogimiento lo que, en su caso, pudiera dar cierta cobertura a una hipotética aplicación analógica a la maternidad subrogada. Y aunque en dicha sentencia dábamos respuesta a un supuesto de gestación por convenio que presentaba diferencias con el caso actual -se trataba de un menor respecto del cual la filiación materna no fue declarada ni registral ni legalmente y sí, en cambio, tenía atribuida la filiación por sentencia de un órgano judicial de Estados Unidos a favor del padre allí demandante y de su marido-, la Entidad Gestora aportaba la misma sentencia de contraste que la que aquí nos señala. Declaramos en aquel caso que no se daba la necesaria contradicción y esa falta de contradicción es, por lo que venimos indicando, todavía más evidente en el presente supuesto.
1. Las precedentes consideraciones nos llevan a afirmar que el recurso debió de ser inadmitido por falta de contradicción y, por tanto, debe ahora ser desestimado.
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Con arreglo a lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS no procede la imposición de costas.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Desestimar el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 23 de diciembre de 2014 (rollo 497/14 ) recaída en el recurso de suplicación formulado por D. Elias contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Madrid de fecha 27 de febrero de 2014 en los autos núm. 513/2013, seguidos a instancia de D. Elias contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social. Sin costas.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Dª Maria Lourdes Arastey Sahun, y el voto particular formulado por el Magistrado Exmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez, hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado de la Administración de Justicia de la misma, certifico.
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