Gestación por sustitución. Necesidad de una respuesta jurídica a una realidad social
| Autor | María Dolores García Valverde |
| Páginas | 109-131 |
Revista de Derecho de la Seguridad Social. Laborum nº 16 (3er Trimestre 2018)
Estudios Doctrinales ISSN: 2386-7191 – ISSNe: 2387-0370
Fecha Recepción: 17-4-2018 – Fecha Revisión: 20-9- 2018 – Fecha Aceptación: 24-9-2018
Pags. 109-131
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Gestación por sustitución. Necesidad de una respuesta jurídica a
una realidad social
Gestation by substitution. Need for a legal response to a social
reality
"No hay ningún viento favorable para el que no sabe a qué puerto se dirige."
"Muchas veces las cosas no se le dan al que la s merece más, sino al que sabe
pedirlas con insistencia."
Arthur Schopenhauer
1
Resumen
Abstract
La gestación por sustitución es una técnica de
reproducción asistida por la cual una muj er asume el
compromiso de gestar a un niño para que una o varias
personas puedan establecer una filiación respecto del
mismo. El objetivo de este trabajo es analizar:
Primero: la problemática general y la inscripción de
los niños en el Registro Civil. Y segundo: los
principales efectos y el reconocimiento, por parte de la
jurisprudencia del orden social, del derecho a la
prestación por maternidad en los casos de gestación
por sustitución o maternidad subrogada.
Gestation by substitution is a technique of assisted
reproduction by which a woman commits to carrying
a child so that one or several people can become the
parents of it. The objective of this work is to analyse:
First: the general issue and the registration of the
children in the Civil Registry. And second: the main
effects and the recognition, by the jurisprudence of the
labour courts, of the right to maternity benefit in the
cases of surrogacy.
Palabras clave
Keywords
Gestación por sustitución; maternidad subrogada;
interés superior del menor; prestación por maternidad;
turismo reproductivo
Gestation by substitution; surrogate motherhood; the
child's best interests; maternity b enefit; reproductive
tourism
1. INTRODUCCIÓN. CONCEPTO Y TIPOS DE GESTACIÓN SUBROGADA
La ciencia avanza muy rápidamente en materia de reproducción, lo que ha supuesto
importantes desafíos para el Der echo. Actualmente se puede hablar de filiación biológica y
junto a ella existen otro tipo de filiaciones que tienen un importante peso y relevancia. Se
trata de la filiación adoptiva y la filiación no biológica. En este sentido, hay que traer a
colación la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre T écnicas de Reproducción Humana Asistida
2
,
pues en la filiación no biológica se incluyen algunas técnicas de reproducción asistida
3
.
1
Arthur Schopenhauer (1788-1860), filósofo alemán.
2
En 2006 se dicta esta Ley con el fin de acomodar la legislación vigente a todos los avances acaecidos en este
terreno y de corregir las deficiencias detectadas hasta el momento. Deroga las dos Leyes anteriores: la Ley
(…)
Revista de Derecho de la Seguridad Social. LABORUM nº 16
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La gestación s ubrogada es una nueva técnica de reproducción asistida por la que una
mujer (gestante) accede a gestar el hijo de o tra persona o pareja (padres comitentes o padres
intencionales). Se puede definir la gestación subro gada como un contrato, oneroso o gratuito,
a través del cual una mujer consiente en llevar a cabo la gestación, mediante técnicas de
reproducción asistida, aportando –o no– también su óvulo, con el compromiso de entregar el
nacido a los comitentes, que pueden ser una persona o una pareja, casada entre sí o no, que a
su vez pueden aportar o no sus gametos
4
. Sin duda, se está en presencia d e un contrato civil
de arrendamiento d e obra que implica necesariamente la utilización de la fecundación in
vitro, y en el que intervienen como mínimo tres partes
5
.
Los términos utilizados en este trabajo son: madre gestante para quien da a luz al
niño, madre y padre comitentes para quienes contratan la gestación, padre biológico para
quien aporta material genético (esperma/gametos), y gestación por sustitución para referirse
al fenómeno en sí, derivado del contrato de gestación subrogada.
Con el fin de reducir al máximo posible el vínculo entre la gestante y el futuro bebé,
si es po sible se pretende que lo s óvulos y espermatozoides utilizados sean ap ortados por los
padres de intención, o bien por un donante
6
.
Este tipo de método de reproducción tiene como principales usuarios las parejas de
heterosexuales a quienes ciertas contraindicacio nes médicas les impiden un embarazo
llevado a buen término. Si bien, en los últimos años se trata de un método también cada vez
más común entre las parejas homosexuales, y hombres y mujeres solteras.
Se está ante una cuestión objeto de una amplia controversia y recibe un tratamiento
normativo dispar en los distintos Estados de nuestro entorn o más cercano. La gestación por
sustitución se prohíbe, por ejemplo, en: Austria, Bulgaria, Finlandia, Francia, Alemania,
Malta, Italia, Islandia, Hungría, Portugal o España. Está abiertamente admitida, por ejemplo,
en varios Estados de EE. UU., Rusia o India. Y, en cambio, está admitida con ciertas
restricciones, entre otros, en: Reino Unido, Bélgica, Holanda, Dinamarca o Grecia
7
.
En este sentido, se puede señalar que en el ámbito comparado hay una dispar
regulación y tratamiento de la gestación por sustitución. No existe actualmente una tendencia
hacia la armonización de reg ulaciones. Algunos países prohíben esta técnica, de manera que,
35/1988, de 22 de noviembre, sobre técnicas de reproducción asistida, y la Ley 45/2003, de 21 d e noviembre,
que modificó la anterior.
3
En este sentido, se debe traer a colación que la CE, en su art. 39.2, garantiza por los poderes públicos la
protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres,
cualquiera que sea su estado civil. Un comentario en DE TORRES SOTO, M.: “La necesidad de revisión y
desarrollo equilibrado del artículo 39.2 de la Constitución Española”. En VV. AA., La Reforma Constitucional:
Propuestas y Desafíos. Editorial Aranzadi, Pamplona, 2018.
4
SELMA PENALVA, A.: «Vientres de alquiler y prestación por maternidad». Revista Doctrinal Aranzadi Social,
n.9, 2013, págs. 1 y ss., versión electrónica.
5
Véase FERNÁNDEZ-SANCHO TAHOCES, A. S.: «Eficacia jurídico-registral del contrato de gestación subrogada».
RAD, n. 6, 2011, versión electrónica.
6
En este sentido, se ha de traer a colación que en algunos de los países en los que esta práctica está permitida, se
incluyen en la legislación que la regula la prohibición de que la gestante y la donante de óvulos sea la misma
persona.
7
Sobre el tratamiento y reconocimiento en los distintos países acúdase a VILAR GONZÁLEZ, S.: «Situación actual
de la gestación por sustitución». Revista de Derecho UNED, n. 14, 2014, págs. 903 y ss.
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