ATS, 1 de Diciembre de 2016

Por el Juzgado de lo Social Nº 5 de los de La Coruña se dictó sentencia en fecha 24 de noviembre de 2014 , en el procedimiento nº 726/12 seguido a instancia de DOÑA Zulima contra ENTIDADES HOSTELERÍA COSTA MIÑO S.L., PONTE BAXOI S.L. y el empresario DON Geronimo , sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por HOSTELERÍA COSTA MIÑO S.L., siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 30 de noviembre de 2015 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba parcialmente la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 10 de febrero de 2016 se formalizó por el Letrado Don Generoso Tato Becerra, en nombre y representación de DOÑA Zulima , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de fecha 20 de septiembre de 2016 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que se efectuó por escrito del Procurador Don Javier Campal Crespo. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 30 de noviembre de 2015 (Rec. 2793/2015 ), revoca parcialmente la sentencia de instancia que había declarado la improcedencia del despido de la actora con efectos de 15-05-2012 para reducir el importe de la indemnización fijada en dicha sentencia a la cantidad de 2.574,87 euros, por entender la Sala, y a lo que a efectos del presente recurso de casación para la unificación de doctrina interesa: 1) Ante la alegación de la empresa recurrente de que la real antigüedad de la actora a efectos de despido y cálculo de la correspondiente indemnización, no es la de 23-07- 2007, sino 09-05-2011, no dándose un supuesto de sucesión de contratos temporales, sino discutiéndose la obligación o no de subrogación cuando ha mediado un despido reconocido como improcedente por el que se ha abonado la correspondiente indemnización, suscribiendo la parte el correspondiente recibo de finiquito que tiene plena eficacia liberatoria, que existe una defectuosa construcción del motivo pues la parte no denuncia infracción de norma sustantiva que ampare su pretensión, lo que no es en sí mismo un defecto impeditivo para conocer sobre la cuestión suscitada, puesto que la parte invoca la infracción de otras normas en relación con la alegación de reconocimiento de una inferior antigüedad a efectos de despido, lo que lleva a concluir que lo que la parte pretende realmente es la reducción de la cuantía indemnizatoria sobre la base del reconocimiento de un periodo inferior de prestación de servicios, por lo que procede entrar a conocer del fondo de dicha cuestión; 2) Ante la alegación de la empresa de que procede tener en cuenta una antigüedad inferior, que a efectos del determinar la indemnización por despido improcedente, si bien en el supuesto de sucesión de empresas debe tenerse en cuenta la antigüedad desde el comienzo de la prestación de servicios, sirviendo el pacto entre las partes en que se reconoce una antigüedad en contrato de trabajo sólo a efectos retributivos por no a efectos del cálculo de la indemnización por despido (salvo que así se pacte expresamente), en el presente supuesto no existe sucesión de plantillas puesto que no existen datos de que D. Geronimo (persona con la que la actora mantenía una relación sentimental previa y con la que se casó, y que contrató a la actora el 09-05-2011, previa terminación de la relación alboral con la anterior empresa Ponte Baxoi SL el 30-04-2011) haya asumido toda o la mayor parte de la plantilla que prestaba servicios con anterioridad para Ponte Baxoi SL en el Hotel denominado Criso de las Rías, ni existe sucesión del art. 44 ET , ya que D. Geronimo suscribió en su día un contrato de arrendamiento de local de negocio que no de industria, y aún cuando hipotéticamente se considerara que el citado contrato de arrendamiento del local produce un cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma, para que la sucesión empresarial pueda producirse debe mantenerse viva la relación laboral entre la actora y la empresa trasmitente Ponte Baxio SL, lo que no ocurre, ya que independientemente de si la actora recibió o no la indemnización, la actora suscribió un recibo de finiquito en el que constaba que causaba baja en la empresa quedando totalmente rescindida la relación laboral, lo que supone la existencia de un despido contra el que la trabajadora no accionó, no iniciando la prestación de servicios hasta tiempo después con la suscripción de un nuevo contrato con una nueva persona. En atención a lo expuesto, la Sala considera, en relación al tiempo de prestación de servicios que se tienen que tener en cuenta para determinar la cuantía de la indemnización, que el hecho de que en el contrato suscrito el 09-05-2011 se reconozca a la trabajador una antigüedad de 01-07-2007 a todos los efectos, ello sólo puede afectar a las personas que subscribieron el citado contrato que son la trabajadora y el Sr. Geronimo , pero no al posterior empresario, por lo que el tiempo de prestación de servicios a tener en cuenta a efectos de fijar la indemnización por despido, debe ser el 09-05-2011, y la cuantía de la misma debe fijarse en 2.574,87 euros.

Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la actora, planteando tres motivos del recurso: 1) El primero por el que entiende que existiendo un defecto en el recurso (puesto que no se cita precepto infringido para uno de los motivos), no procedía que la Sala entrara a conocer de dicho motivo, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 5 de julio de 2011 (Rec. 5656/2007 ); 2) El segundo por el que entiende que la firma de un finiquito no implica que no se pueda computar a efectos del cálculo de la indemnización por despido improcedente, el tiempo de prestación de servicios por cuenta ajena que realizó la trabajadora para la empresa con la que firmó dicho finiquito, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 1999 (Rec. 2850/1998 ); 3) El tercero por el que entiende que cuando existe un pacto de antigüedad respecto de un empresario anterior, el mismo tiene que tener efectos frente a la empresa que se subrogó en el contrato suscrito con la trabajadora, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), de 6 de junio de 2013 (Rec. 556/2013 ).

Pues bien, no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la primera invocada como término de comparación del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 5 de julio de 2011 (Rec. 5656/2007 ), que confirma la sentencia de instancia que declaró que la contingencia del proceso de incapacidad temporal del trabajador derivaba de accidente de trabajo, entendiendo la Sala, a lo que a efectos del presente recurso de casación para la unificación de doctrina interesa, y ante la alegación de la Mutua recurrente en casación del art. 128 LGSS , para un motivo en el que formula que el actor en la fecha de la baja no se encontraba necesitado de asistencia sanitaria e impedido para trabajar, que el motivo tiene defectuosa técnica procesal, ya que denuncia genéricamente el art. 128 LGSS , lo que en sí mismo serviría para inadmitir el recurso salvo que la cita de preceptos sea un claro error material o el defecto de cita no presente obstáculo alguno para sobrentender el precepto que se considera conculcado, ya que la exigencia de formalismos no puede obstaculizar el éxito del recurso, y aunque debe rechazarse la alegada vulneración del art. 128 LGSS , procede entrar a conocer del fondo de la cuestión, sin que el motivo prospere, ya que de los hechos probados de la sentencia se desprende la procedencia de la baja médica de 16-06-2005 , puesto que el cuadro patológico que presenta en el momento del alta le impedía realizar su actividad laboral, precisando asistencia sanitaria de forma continuada, ya que presentaba trastornos de visión binocular, lo que resulta incompatible con la prestación de servicios.

De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, no sólo por cuanto no existe identidad en las pretensiones de las partes lo que provoca una divergencia de hechos probados, como consecuencia de que la sentencia recurrida trae causa de la demanda de despido presentada por la actora y en la de contraste de la demanda de determinación de la contingencia de la incapacidad temporal, sino sobre todo, por cuanto en relación con la cuestión ahora planteada en casación unificadora, debe tenerse en cuenta que ambas sentencias, si bien consideran que existe un defecto en la formulación del recurso de suplicación, puesto que en la sentencia recurrida no se cita precepto, y en la de contraste se cita uno que no tiene que ver con la cuestión planteada, entendiendo ambas Salas que ello podría suponer un obstáculo para entrar a conocer del fondo de la cuestión, igualmente ambas Salas entran a conocer de la misma evitando formalismos excesivos, por lo que no pueden en ningún caso considerarse los fallos contradictorios cuando en la sentencia recurrida la Sala entra a conocer del motivo defectuosamente formulado para estimar la pretensión de la parte recurrente en relación con la antigüedad a efectos de indemnización por despido, e igualmente la Sala de la sentencia de contraste entra a conocer del motivo defectuosamente formulado, si bien para desestimar la pretensión de la parte recurrente de que se considere que no se cumplían las exigencias para que el trabajador se encontrara en situación de incapacidad temporal.

Tampoco puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la segunda invocada como término de comparación para el segundo motivo de casación unificadora por el que la parte recurrente entiende que la firma de un finiquito no implica que no se pueda computar a efectos del cálculo de la indemnización por despido improcedente el tiempo de prestación de servicios por cuenta ajena que realizó la trabajadora para la empresa con la que firmó dicho finiquito, del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 1999 (Rec. 2850/1998 ). En dicha sentencia la Sala IV parte de que la cuestión planteada versa sobre la incidencia en el cómputo del tiempo de prestación de servicios del trabajador a efectos de la indemnización por despido, de un recibo de finiquito suscrito con ocasión de la subrogación de un nuevo empresario en la posición de un empresario anterior, recibo de finiquito que fue suscrito por el actor y Sercosa un día después de la comunicación al actor por la empresa Geresa de la continuidad de la relación contractual por subrogación de dicha sociedad en la posición empresarial desempeñada antes por aquélla en la que incluso le reconocía una determinada antigüedad, volviendo a la Sercosa al a titularidad de la posición empresarial en la relación de trabajo en virtud de un acto posterior de subrogación o sucesión de empresa. Entiende la Sala IV que debe computarse a efectos de la indemnización por despido improcedente todo el transcurso de la relación de trabajo sin dotar de eficacia alguna la finiquito suscrito como documento acreditativo de terminación de la relación contractual.

Igualmente no cabe apreciar la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, teniendo en cuenta que son distintos los supuestos de hechos acreditados en ambas sentencias, ya que las circunstancias en las que se produce la firma del recibo de finiquito y las actuaciones de las empresas son muy distintas, ya que en la sentencia recurrida lo que consta es que la actora suscribió un recibo de saldo y finiquito por el que se tenía saldada y finiquitada y además se daba por extinguida la relación laboral, no siendo hasta tiempo después cuando suscribe un nuevo contrato de trabajo con otra persona respecto de la que la Sala considera que no ha existido subrogación empresarial ni en su modalidad de sucesión de plantillas ni ex art. 44 ET , mientras que en la sentencia de contraste lo que consta es que el actor firmó un recibo de saldo y finiquito un día después de la comunicación al propio actor por parte de la nueva empresaria de la continuidad de la relación contractual de trabajo por subrogación de dicha sociedad en la posición empresarial desempeñada antes por aquélla, volviendo la primera empresa a la titularidad de la posición empresarial en la relación de trabajo en virtud de un acto posterior de subrogación o sucesión de empresas.

En relación con la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), de 6 de junio de 2013 (Rec. 556/2013 ), invocada de contraste para el tercer motivo de casación unificadora por el que la parte entiende que cuando existe un pacto de antigüedad respecto de un empresario anterior, el mismo tiene que tener efectos frente a la empresa que se subrogó en el contrato suscrito con la trabajadora, la misma revoca la de instancia para fijar una indemnización a favor del trabajador por la extinción de su contrato de trabajo de 13.705,87 euros, con condena a la empresa al abono de la diferencia entre la indemnización puesta a disposición del trabajador por el despido por causas objetivas y la correcta, por importe de 2.093,68 euros, por entender la Sala que se produjo un supuesto de sucesión ex art. 44 ET , ya que la nueva empresa, Dominion Instalaciones y Montajes SA, se subroga en la posición de la anterior empleador o debiendo respetar todos los derechos de la primera, entre otros, la antigüedad del trabajador, por lo que cualquier pacto que se haya realizado de renuncia a la antigüedad, debe considerarse nulo; y como el actor suscribió con Alcatel Integración y Servicios SA dos contratos sucesivos, subrogándose al día siguiente de la terminación del último contrato la empresa Dominion Instalaciones y Montajes SA en la posición jurídica de la primitiva empleadora, a efectos de la indemnización por despido por causas objetivas, ésta debe calcularse teniendo en cuenta la fecha de inicio del primer contrato. Añade la Sala que la empresa Dominion Instalaciones y Montajes SA conocía de anteriores contrataciones temporales del actor con la anterior empresa, por lo que llegó a un acuerdo transaccional en virtud del cual se le abona una indemnización de 20 días de salario por año de servicios y se le paga la cantidad de 1.358,21 euros en concepto de liquidación, compensación e indemnización por las hipotéticas expectativas del trabajador para el caso de que considerarse que alguno de dichos contratos temporales no se ajustaban a la legalidad, entendiéndose el trabajador saldado y finiquitado de las relaciones anteriores, y dicha renuncia debe considerarse nula, aunque no se aprecia mala fe, ya que lo que la empresa pretende es regularizar la situación de trabajadores respecto de los que se subroga, lo que supone un error excusable que conduce a que no se califique la medida extintiva como improcedente sino que se esté en presencia de un error excusable.

No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, teniendo en cuenta que la sentencia recurrida trae causa del despido en el que la empresa reconoce la improcedencia del mismo, si bien calcula la indemnización teniendo en cuenta atendiendo a la fecha de celebración del contrato sin tener en cuenta contrataciones anteriores, considerando la Sala que no existe sucesión del art. 44 ET , ya que D. Geronimo (anterior empresario) suscribió en su día un contrato de arrendamiento de local de negocio que no de industria, además de que no se mantuvo la relación laboral entre la actora y la empresa transmitente porque suscribió un recibo de finiquito en el que constaba que causaba baja en la empresa, extremos que no constan en la sentencia de contraste, que trae causa de un despido por causas objetivas en que la empresa pone a disposición del trabajador la indemnización, si bien teniendo en cuenta a efectos de antigüedad la fecha del contrato suscrito con ella, tan sólo un día después de que terminara el segundo de los contratos temporales suscritos con la anterior empresa respecto de la que se aprecia sucesión del art. 44 ET . En relación con los finiquitos firmados, tampoco puede apreciarse la existencia de contradicción cuando en la sentencia recurrida se considera que el finiquito firmado impide que pueda considerarse una antiguedad anterior a efectos de la indemnización por despido improcedente, cuando se suscribe después un nuevo contrato con otra persona respecto de la que la Sala considera que no existió subrogación empresarial ni en su modalidad de sucesión de plantillas ni ex art. 44 ET , mientras que en la sentencia de contraste (sin que por ello el fallo sea contradictorio con el de la recurrida), la Sala considera que existió subrogación por lo que no puede otorgarse al finiquito el valor de excluir la mayor antigüedad, lo que tiene efectos en la indemnización.

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 13 de octubre de 2016, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 20 de septiembre de 2016, pero sólo respecto de la cuestión planteada como primer motivo (admitiendo la inexistencia de contradicción respecto de los motivos segundo y tercero), sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma respecto de dicho primer motivo, ya que se limita a reiterar lo ya expuesto en el escrito de interposición del recurso en relación con la existencia de contradicción, lo que no es suficiente.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.