STSJ Cantabria 1062/2016, 2 de Diciembre de 2016
| Ponente | ELENA PEREZ PEREZ |
| ECLI | ES:TSJCANT:2016:1014 |
| Número de Recurso | 880/2016 |
| Procedimiento | RECURSOS DE SUPLICACIÓN |
| Número de Resolución | 1062/2016 |
| Fecha de Resolución | 2 de Diciembre de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA nº 001062/2016
En Santander, a 2 de diciembre del 2016.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz
MAGISTRADAS
Ilma. Sra. Dª. María Jesús Fernández García
Ilma. Sra. Dª. ELENA PEREZ PEREZ (ponente)
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por las Ilmas. Sras. citadas al margen ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por la empresa, Phone and Fun S.L.U. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Santander, ha sido nombrada ponente la llma. Sra. Dª. ELENA PEREZ PEREZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Según consta en autos se presentó demanda de despido por D. Demetrio, siendo demandadas las empresas, Phone and Fun S.L. y Nexian Spain ETT SRL.
En su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 11 de julio de 2016, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.
Como hechos probados se declararon los siguientes:
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- El actor, D. Demetrio, ha venido prestando sus servicios profesionales para la empresa demandada, PHONE AND FUN S.L.U., con antigüedad desde el 24 de octubre de 2011, ostentando la categoría profesional de Teleoperador especialista, y percibiendo un salario diario, con prorrata de pagas extraordinarias, de 34,32 €, correspondientes a una jornada de 35 horas semanales.
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- A las relaciones laborales de la empresa demandada les
resulta de aplicación el Convenio Colectivo de la empresa PHONE AND
FUN S.L.U. (BOC 17 de octubre de 2013).
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- Consta en las actuaciones y se da por reproducido el certificado de vida laboral del actor.
El actor prestó sus servicios profesionales para la empresa NEXIAN SPAIN, ETT S.R.L. desde el 24 de octubre de 2011 hasta el 12 de mayo de 2013, y desde el 13 de mayo de 2013 en la empresa PHONE AND FUN S.L.U.
Desde el 1 de julio de 2013, la jornada de trabajo del actor es de 35 horas semanales. Constan en las actuaciones y se dan por reproducidas las nominas del actor, donde se expresa en el apartado de Fecha Antigüedad, "24/10/2011".
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- Consta en las actuaciones y se da por reproducida la carta de fecha 6 de mayo de 2016, acordando el despido del actor, en la que, que en su primera hoja hacía constar lo siguiente: " Por medio de la presente se le comunica que la Dirección de esta Empresa ha decidido la rescisión de su contrato, con efectos del día de hoy 6 de mayo de 2016, procediendo así a la finalización del mismo en virtud de lo establecido en el artículo 27 del convenio colectivo de empresa Phone and Fun.
Esta decisión se fundamenta en la comisión de los siguientes hechos: Los ratios que ha obtenido durante las últimas semanas están por debajo de la media de su grupo, llegando a ser inferior al 70 % de dicha media, ha sido advertido en varias ocasiones por el Departamento de Calidad de la empresa de su baja productividad . Dichas advertencias fueron efectuadas en las siguientes fechas:
Acta primera.- Hace referencia a la semana del 18 al 22 de abril de 2016, en la que su productividad personal es de 0.130, inferior al 70% de la media de su grupo que en este periodo era de 0.311.
Acta segunda.- Hace referencia a la semana del 25 al 29 de abril de 2016, en la que su productividad personal es de 0.00, siendo esta inferior al 70 % de la media de su grupo que en ese periodo era de 0.164.
Adjunto actas, firmadas por usted, que reflejan la comparativa de su productividad personal y la de su equipo durante los periodos de referencia. Se objetivan así, dos semanas consecutivas de disminución en el rendimiento en relación a la medía de su equipo, lo que la sitúa en el supuesto previsto en el artículo 27 del convenio colectivo es decir, ante una disminución continuada en el rendimiento laboral."
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- En las semanas del 18 al 22, y del 25 al 29 de abril de 2016, el actor no alcanzó el 70% del rendimiento de su grupo de trabajo.
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- La empresa calcula las productividades atendiendo al número de ventas cerradas dividido entre el número de horas reales de conversación con los clientes.
En el grupo de trabajo del actor, los trabajadores prestan servicios con diferentes jornadas laborales.
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- Consta en las actuaciones y se da por reproducida la Sentencia no firme, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Santander, en los autos nº 88/2016.
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- El actor no ostenta, ni ha ostentado en el año anterior al despido, cargo de representación legal o sindical.
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- Con fecha de 9 de junio de 2016 se celebró acto de conciliación ante el ORECLA, que se cerró Sin Avenencia.
En dicha sentencia se dictó el siguiente fallo o parte dispositiva: "Estimo la demanda formulada por D. Demetrio frente a las empresas PHONE AND FUN S.L.U. y NEXIAN SPAIN ETT S.R.L. y en consecuencia, debo declarar y declaro la improcedencia del despido del actor, de fecha 6 de mayo de 2016, condenando a la empresa PHONE AND FUN S.L.U. a estar y pasar por esta declaración y a que, en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución, opte, a su elección, entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones en que se encontraban con anterioridad al despido, o bien, al abono de la cantidad de 5.328,18 €, en concepto de indemnización.
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos a la ponente para su examen y resolución por la Sala.
La empresa demandada, Phone and Fun S.L.U., se alza frente a la sentencia de instancia que ha estimado la demanda de despido formulada de contrario.
En el escrito de recurso, la empresa opone cuatro motivos.
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- En el primero de ellos, con adecuado amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 LRJS, insta la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia para rectificar la antigüedad del actor que consta en el hecho primero. Propone que se fije como antigüedad en la empresa, el 13-5-2013 .
Se trata de una cuestión que más que fáctica, es jurídica. Ahora bien, como quiera que a lo largo del motivo aduce no solo prueba documental sino que argumenta jurídicamente la base de su pretensión, con cita de la jurisprudencia que considera aplicable y además, reitera idéntica pretensión en el primer motivo de infracción jurídica, donde denuncia la vulneración del art. 56.1 ET, procede analizar esta cuestión conjuntamente desde el punto de vista jurídico y fáctico.
En términos generales, alega que el reconocimiento en nómina de una antigüedad superior a la que consta en la vida laboral es solo a efectos laborales.
La cuestión relativa a la antigüedad reconocida por la empresa ha sido resuelta en la doctrina unificada. Se sostiene que la cuantificación de la indemnización por despido improcedente no es equiparable a la antigüedad que pudiera asignarse al trabajador en el contrato de trabajo que inicie relación laboral y que derive de respetar la lograda con anteriores contratos, cuando no existe subrogación. Solo el tiempo de prestación de servicios ha de ser computado para el cálculo de dicha indemnización, si el último contrato se extinguiera por despido declarado improcedente.
Se exceptúan los supuestos en los que, al asignarse una mayor antigüedad, se pacte que la misma debe operar a todos los efectos, incluyendo, por lo tanto, el cálculo de la indemnización por despido improcedente.
También los casos en los que la normativa aplicable así lo haya establecido o cuando la mayor antigüedad provenga de la negociación colectiva. En este último caso habrá que considerar el contenido de la cláusula que deberá indicar de forma expresa e indubitada que la antigüedad se reconoce, entre otros, a efectos indemnizatorios por extinción de contrato [ SSTS 30-11-1998 ( RJ 1998,10043), 8-3-1993 (Rec. 29/1992 ), 30-6-1997 (Rec. 2698/1996 ), 30-11-1998 ( Rec. 1879/1997 ) y 21-3- 2000 ( Rec. 1042/1999 ), entre otras].
La aplicación de la anterior doctrina al supuesto ahora enjuiciado, en el que no consta probado que se hubiera pactado entre las partes, más allá de la referencia en nómina, que la antigüedad se fijaba también a efectos indemnizatorios, permite apreciar la denuncia realizada.
La doctrina legal citada acepta la validez de los pactos que reconocen la antigüedad adquirida en contratos anteriores, pero siempre que se haga constar en el nuevo contrato laboral que dicha antigüedad se tendrá en cuenta a todos los efectos. Es decir, es exigible una referencia expresa, más allá de la genérica e imprecisa constancia de una fecha en nómina.
Además, con los datos que obran en el relato fáctico de la sentencia recurrida, no es posible considerar que se haya producido una subrogación empresarial. No constan datos que permitan considerar probado que el actor haya desempeñado su...
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