SAP Madrid 620/2016, 17 de Noviembre de 2016
| Ponente | MARIA DEL PILAR DE PRADA BENGOA |
| ECLI | ES:APM:2016:15166 |
| Número de Recurso | 1116/2016 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 620/2016 |
| Fecha de Resolución | 17 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 15ª |
I.- Los hechos declarados probados son constitutivos del delito de estafa agravada por la cuantía, delito tipificado en los artículos 248, 249 y 250.6 del código Penal (vigente al tiempo de los hechos), cometido en concurso ideal conforme al artículo 77 del código Penal, con un delito de falsedad en documento mercantil previsto y penado en los artículos 392.1 en relación con el artículo 390.1 y 3 del Código Penal .
Ello por cuanto que el acusado, abusando de su cargo de "Gerente de Empresas" de la sucursal, en la que tenía como clientes a Cultivos Malpica S.L y Malpica 2000 Complementos S.L., aprovechó la suscripción por doña Inocencia en representación de dichas mercantiles, de la póliza de crédito de 100.000 euros, para engañarla -mediante el ocultamiento de lo pretendido-: falsificando él u otra persona a instancias del mismo, vincular a dicho crédito los contratos de autos, en perjuicio de aquellas sociedades, derivados de la asunción por las mismas de un alto riesgo. Como es la Permuta Financiera de Tipo de Interés (swap flotante bonificado) y la Confirmación de swap. Con tales contratos el acusado prestaba cobertura al banco frente al riesgo derivado de las fluctuaciones de tipo de interés, con lo que lograba un beneficio para dicho banco, y para sí mismo, ya que, con ello cumplía los objetivos marcados por la entidad bancaria.
Todo ello sin conocimiento ni intervención no sólo de doña Inocencia sino también de cualquier otro representante de las citadas mercantiles.
Existe en el acusado un ánimo de ilícito enriquecimiento ya que tal y como reconoció en su primera y más espontánea declaración si bien no cobraba comisiones por este tipo de contratos, la oficina si tenía que cubrir unos objetivos mensuales de ese tipo de productos. Implicaban un beneficio para el mismo ya fuera por ello ya como mérito para ascender en su puesto de trabajo en dicha sucursal - debe tenerse presente que de acuerdo con el documento remitido por el banco de Santander que obra en el folio 167, en las fechas de autos el acusado realizaba las funciones de Gerente de Empresas, pero pasó a desempeñar además del mismo, el cargo de director de la citada oficina, desde el 1 de abril de 2009 hasta el 26 de abril de 2010. Lo que permite inferir que esas operaciones de autos entrarían en el marco de otras operaciones -esas sí legítimas- llevadas a cabo a fin de que le ascendieran de puesto en dicha sucursal. Según resulta del documento referido se mantuvo en su puesto hasta el 26 de abril de 2010 -lo que alguna relación debió tener con la querella de autos suscrita en fecha de 20 de abril de dicho año.
-La estafa es una maniobra torticera y falaz por medio de la cual el agente, ocultando la realidad, juega dentro de la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado, haciéndolo creer y aceptar lo que no es verdadero ( SSTS 1427/97 de17-11 ; 503/2000, de 28-3 ).
-El delito de estafa reclama la existencia de un artificio, creado por alguien con objeto de hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone de algún bien a favor del primero, que se enriquece ilícitamente, con el consiguiente perjuicio patrimonial para el segundo ( STS 47/2005, de 28-1 ).
-Existe ánimo de lucro ilícito cuando se pretende un desplazamiento patrimonial en perjuicio de tercero y beneficio ya del acusado, que realiza el comportamiento engañoso, ya de otra persona ( STS 469/2008, de 9-7 ). El ánimo de lucro tradicionalmente ha sido entendido como el propósito del autor dirigido a la obtención de un beneficio, ventaja o utilidad, para así o para un tercero, que trate de obtener el sujeto activo y a cuyo fin despliega una conducta, incluyendo las pretensiones meramente lúdicas, contemplativas o de ulterior beneficencia. En definitiva, todo provecho utilidad de naturaleza económica que una persona se proponga obtener mediante una conducta ilícita de apoderamiento. Este ánimo es compatible con otros propósitos ( STS 828/2006, de 21-7 y 46/2009, de 27-1 ).
Debemos en todo caso resaltar que no se exige que correlativamente el sujeto agente se haya enriquecido: El enriquecimiento no es elemento del tipo del art. 248, ni del tipo del art. 252. Estos tipos sólo requieren que el sujeto pasivo haya sido patrimonialmente perjudicado, pero es innecesario para la atipicidad de la conducta que el autor se haya enriquecido ( STS 932/2008 de 10 de diciembre ) .
Estafa que en modo alguno puede calificarse -como propugna la acusación particular- de estafa continuada por cuanto que es el total de la cantidad defraudada el que determina la figura penal por la que se le sanciona (principio de bis in idem).
Siendo medio necesario para el logro de la estafa, la falsedad de los documentos mercantiles que se imputan por las acusaciones. Estamos pues en presencia de un concurso ideal de delitos previsto en el artículo
77.1 segundo inciso del código Penal . En el que no puede prosperar la alegación formulada en fase de informe por la defensa de banco Santander de que la falsedad quede englobada. La falsificación de documento privado -que no es el caso- es la que quedaría absorbida por el delito de estafa, porque el perjuicio buscado por aquella falsificación es el mismo que el perseguido con la estafa.
Si la falsificación es de documento público, oficial o mercantil -el supuesto ahora enjuiciado-, se ocasiona un daño diferente al patrimonial, relativo a la quiebra de la confianza en la eficacia probatoria de tales documentos, con lo que hay un concurso ideal entre la falsificación y la estafa ( SSTS 2250/2001,13-3-02, 1298/2002, 4-7, 1631/2002, 9-10, 2103/2002,12-12, 238/2003,12-2, 730/2003,23-5, 992/2003, 3-7, 1047/2003,16-7, 1529/2003,14-11, 1549/2003,20-11, 1219/2004, 3 - 12 1441/2005, 5-12, 702/2006, 3-7, 1097/2006,10-11 545/2007, 8-6, 640/2007, 6 -, 971/2007,13-11 459/2008, 7-7 477/2008,17-7 725/2008,17-11, 860/2008, 17 - 12, 114/2009,11-2, 431/2011,16-4, 489/2012,12-6 y 161/2013,20-2 ).
El Ministerio Fiscal hace referencia en su escrito de conclusiones elevado a definitivas a un documento -Contrato Marco de Operaciones Financieras de fecha 1 de agosto de 2008 -, al que no alude en la acusación particular en su respectivo escrito; que como veremos también se ha demostrado falso. Acusación particular que sostiene en su escrito de conclusiones la falsedad de los documentos de Confirmación de permuta financiera de tipo de interés ("Swap flotante bonificado"). Folios 149 a 154. Y en el de Confirmación de Swap ligado a la inflación ("Swap pagador de gastos de inflación no acumulada") folios 189 a 194. Sin que haya añadido el Contrato Marco de Operaciones Financieras de fecha 1 de agosto de 2008 celebrado con Cultivos Malpica S.L., quizá debido a que elevó a definitivas sus conclusiones, en el que no se reflejaba, dado que dicho documento en la pericial de la guardia civil se le daba por auténtico; cuando ha quedado plenamente acreditado que no es así a través de la prueba pericial aportada por dicha acusación particular en el acto de celebración del juicio.
La falsedad de tales documentos será examinada en el apartado relativo a la valoración de las pruebas. Pero con carácter complementario resulta conveniente efectuar algunas consideraciones genéricas respecto de los delitos de estafa y falsedad documental cuya comisión se imputa al acusado.
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La estafa tiene como elemento esencial la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial. Como resalta la STS 1375/2004 de fecha 30 de noviembre " El engaño, ha sido ampliamente analizado por la doctrina jurisprudencial de esta Sala, que lo ha identificado con cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio de otro, y así, ha entendido extensivo el concepto legal a "cualquier falta de verdad debida o simulación", "cualquiera que sea su modalidad", "apariencia de verdad".
En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir, suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como la función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocido o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia, artificio o mendacidad del agente y del que se puede decir que, en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa, está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente le atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparenta la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en las relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente y cumplidora de sus compromisos, como estímulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatoria.
-- Debatido por la defensa del responsable civil subsidiario la inexistencia de engaño, cabe al respecto reiterar lo que ya expusimos antes que el engaño empleado fue bastante en el presente caso y consistió en el ocultamiento de lo realmente pretendido, la falsificación de los documentos de autos, en perjuicio de la sociedades perjudicadas, al ser un contrato de muy alto riesgo.
III .- Y respecto del delito de falsedad la STS 841/2013, de 18 noviembre, señala la incriminación de las conductas falsarias encuentra su razón de ser en la necesidad de proteger la fe pública y la seguridad del tráfico jurídico, evitando que tengan acceso a la vida civil y mercantil documentos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas (...
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