STS 944/2016, 15 de Diciembre de 2016

El Juzgado de Instrucción n.º 1 de los de Bilbao incoó Procedimiento Abreviado n.º 2505/2014 (antes Diligencias Previas n.º 1558/2011) por delito continuado de prevaricación administrativa en concurso medial con un delito continuado de malversación de caudales públicos, contra Jacinto y contra Víctor , que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bizkaia. Incoado por esa Sección el Rollo penal abreviado n.º 23/2015, con fecha 26 de febrero de 2016 dictó sentencia número 10/2016 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

ÚNICO.- Son hechos probados y así se declara que Jacinto , con documento nacional de identidad n° NUM000 , mayor de edad, sin antecedentes penales y funcionario público, por su condición de delegado territorial del Departamento de Vivienda y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco, fue designado representante delegado de dicho departamento en la Cámara Oficial de la Propiedad Urbana de Bizkaia por Orden de 22 de febrero de 2.006 del Consejero de Vivienda y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco, asumiendo, durante la realización de su proceso de liquidación, todas las funciones hasta entonces atribuidas a los órganos de gobierno de dicha Cámara, hasta su cese el día 9 de septiembre de 2.009.

Desde la indicada fecha de 22 de febrero de 2006, los Departamentos de Hacienda y Administración Pública y de Vivienda y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco, a través del Decreto 15/2.006, fijaron las actuaciones necesarias para la liquidación del patrimonio e integración en la Administración de la Comunidad Autónoma del personal de, entre otras, la extinta Cámara Oficial de la Propiedad Urbana de Bizkaia.

Jacinto , sabiendo que sus actuaciones en función del cargo asumido sólo podían estar destinadas a la liquidación del patrimonio e integración en la Administración de la Comunidad Autónoma del personal de la extinta Cámara Oficial de la Propiedad Urbana de Bizkaia, actuó al margen de las competencias conferidas, y así:

El 1 de junio de 2.006 efectuó una contratación de personal administrativo a tiempo completo bajo la modalidad de obra o servicio determinado, y entre septiembre y diciembre de 2.007 efectuó otras cinco contrataciones más de personal, todas ellas en representación de la Cámara de la Propiedad, sabedor de que carecía de competencia orgánica para ello, que nada tenían que ver con el proceso de extinción y liquidación de la Cámara ya extinguida, y que se realizaron de forma directa sin publicidad y sin proceso selectivo alguno, abocando al Gobierno Vasco a asumir las consecuencias, principalmente salariales, de estas contrataciones.

Desde la asunción de su cargo, decidió y realizó personalmente las contrataciones destinadas a la rehabilitación del edificio de la sede de la Cámara sito en la calle Henao n° 9 de Bilbao y adquisición de mobiliario y enseres, por lo que la Cámara incurrió en unos gastos totales de 1.815.584 euros ajenos a su proceso de liquidación, actuando el encausado al margen de los órganos competentes para estas contrataciones y de cualquier procedimiento administrativo. A fin de aparentar la regularidad de las adjudicaciones contractuales realizadas, dictó sucesivas resoluciones de adjudicación, entre las que se encuentran la de 26 de julio de 2.006 del proyecto de rehabilitación interior de las oficinas de la Cámara y correspondiente proyecto y dirección de obra, y de 5 de diciembre de 2.006 del contrato de suministro e instalación del suelo, techo y tabiques, del contrato suministro de luminarias, del contrato de suministro y colocación de una puerta corredera, del contrato de instalaciones eléctricas y del contrato de instalación de equipos de climatización. El Sr. Jacinto acometió la contratación y ejecución de estas obras y gastos sin que la Administración de la Comunidad Autónoma hubiera acordado un destino concreto a la citada sede, comprometiendo al Gobierno Vasco a incorporar el inmueble a su patrimonio con las innecesarias mejoras llevadas a cabo.

Víctor con documento nacional de identidad n° NUM001 , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue la persona contratada el 1 de junio de 2.006 por Jacinto . Víctor , conociendo su naturaleza pública y la ausencia de causa para ello, recibió en su cuenta y mediante transferencia, 106.653 € desde la cuenta de la Cámara de la Propiedad en la entidad BBK NUM002 en ingresos sucesivos desde el 23 de junio de 2.008 hasta el 8 de julio de 2.009, que incorporó a su patrimonio.

El día 30 de octubre de 2.008, el citado Sr. Víctor devolvió a la Cámara de la Propiedad 49.154,42 € de los indebidamente cobrados.

El acusado Jacinto , con idéntico ánimo lucrativo, y para la financiación de un largometraje, transfirió desde la misma cuenta de la Cámara a la cuenta de la Asociación AUKERATU de la BBK n° NUM003 , de la que él mismo era administrador, 420.000 € entre el 11 de junio de 2.008 y el 27 de mayo de 2.009, reintegrando sucesivamente y desde el 28 de mayo de 2.009 hasta el 8 de octubre de 2.009, 89.688,48 € .

AUKERATU se disolvió con efectos desde el 31 de mayo de 2.010.

El encausado Jacinto también pagó con cargo a la Cámara de la Propiedad los siguientes gastos, por importe total (s.e.u.o.) de 63.403 € ajenos a dicha institución:

Facturas:

- De 23 de septiembre de 2007, por el Proyecto de una Zanja realizado por AUKERATU por un importe de 15.000 €.

- De 14 de septiembre de 2006, por el patrocinio del festival de cine "Llámale H", celebrado en Montevideo (Uruguay) en septiembre de 2006, por importe de 5.000 €.

- De 8 de agosto de 2006, a nombre del Sr. Jacinto por los gastos de desplazamiento Bilbao-Montevideo-Bilbao y estancia del 7 de septiembre al 14 de septiembre para dos personas, por un importe de 2.539 € con la anotación a mano de "Viaje trabajo, desplazamiento Delegado, Congreso Montevideo".

- De 4 de diciembre de 2007, por importe de 765 €, por el desplazamiento de Montevideo a Bilbao llevado a cabo el 13 y 14 de enero de 2008 del Sr. Jacinto , persona que no trabajaba en la Cámara y que en enero de 2008 empezó a trabajar en AUKERATU.

- De 22 de julio de 2008, por importe de 3.776 €, por los servicios prestados por una agencia de detectives.

- Del Consorcio de Aguas Bilbao Bizkaia, 5 de distintas fechas entre el 3 de abril de 2008 y el 2 de abril de 2009, por suministro de agua, por un importe total de 220 €, todas ellas pertenecientes a la vivienda de la PLAZA000 , que no era propiedad de la Cámara, apareciendo como titular del domicilio el presidente de AUKERATU.

- De Naturgas, 11 de distintas fechas entre el 1 de febrero de 2008 y el 15 de mayo de 2009, por derechos de alta y de acometida y suministro, por un importe total de 800 €, todas ellas pertenecientes al piso de la PLAZA000 .

- De 30 de junio de 2008, de un tercero a AUKERATU por la traducción del inglés al español de un documento por importe de 102 €.

- De 21 de enero de 2008, por reparación de una fuga de gas por importe de 37 €, realizada en el anteriormente mencionado domicilio que no es propiedad de la Cámara.

- De 11 de junio de 2008, en la que no se detalla ni quién la emite ni el concepto por el que se le factura a AUKERATU que es pagada por la Cámara por importe de 17 €.

Cheques:

- De 22 de febrero de 2008, a nombre del secretario de AUKERATU Sr. Ángel por viajes y gastos por importe de 260 €, y pago de 21 de enero de 2008 por matrícula para un curso en la Universidad Complutense de Madrid, por importe de 30 €.

- De 22 de febrero de 2008, por gastos de viaje al Sr. Jacinto por importe de 91 €, y pago de 21 de enero de 2008 por matrícula para un curso en la Universidad Complutense de Madrid, por importe de 30 €.

Recibí:

- De 3 de enero de 2007, por importe de 1.212 € como remuneración al propio Sr. Jacinto por un curso impartido a los empleados de las Cámaras de Bizkaia, Álava y Gipuzkoa los días 13, 20, 27 de enero y 3 de febrero de 2007.

Apuntes contables:

- De 16 de mayo de 2007 y de 31 de diciembre de 2007 por el concepto de Cursos y Congresos siendo el tercero AUKERATU, por importe de 2.080 €.

- De 13 de diciembre de 2007 por el concepto de reforma de inmuebles siendo el tercero AUKERATU, por importe de 2.257 €.

- Varios de los ejercicios 2008 y 2009 por los conceptos de electricidad o gas de AUKERATU por importe total de 465 €.

Que además se hizo un gasto en concepto de mobiliario para el piso NUM004 de la CALLE000 n° NUM005 de Bilbao por importe de 28.722 €, mobiliario que no ha sido localizado.

Por Decreto del Secretario del Tribunal de Cuentas de fecha 16 de octubre de 2014 se acordó admitir a trámite la demanda de procedimiento de reintegro por alcance presentada por el representante legal de la Comunidad Autónoma del País Vasco contra Jacinto y Víctor , cifrando los daños y perjuicios irrogados a los fondos públicos de la Administración demandante, en 507.748 € (444.345 € por pagos sin título jurídico válido, contraprestación o destinatario desconocido + 63.403€).

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La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS

PRIMERO.- CONDENAR a Jacinto como autor de un delito continuado de prevaricación administrativa en concurso medial con un delito continuado de malversación de caudales públicos.

SEGUNDO.- IMPONER a Jacinto como autor del delito continuado de prevaricación administrativa la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público (funciones de contratación y de gestión de fondos públicos) durante OCHO AÑOS Y SEIS MESES.

TERCERO.- IMPONER a Jacinto como autor del delito continuado de malversación de caudales públicos la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación absoluta durante OCHO AÑOS.

CUARTO.- ABSOLVER a Víctor del delito por el que venía siendo acusado.

QUINTO.- En concepto de responsabilidad civil, Jacinto indemnizará a la Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco en la cantidad de 393.714'52 € cantidad a la que se añadirá el interés del art° 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEXTO.- Se imponen al encausado condenado los dos tercios de las costas causadas, declarando el tercio restante de oficio.

Notifíquese la presente resolución a las partes y personalmente a los encausados.

Líbrese por la Sra. Secretario Judicial de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al libro de Sentencias penales de esta Sección.

La presente no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de CASACION ante el Tribunal Supremo en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde el siguiente a la notificación de la misma, formalizándolo ante esta Sala.

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Notificada la sentencia a las partes, el Ministerio Fiscal y la representación procesal de Jacinto anunciaron su propósito de interponer recurso de casación por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley, recursos que se tuvieron por preparados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

El recurso formalizado por el Ministerio Fiscal, respecto del acusado absuelto Víctor exclusivamente, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Único motivo.- Por el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia inaplicación de los artículos 254 y 74 del Código Penal y el artículo 116, como consecuencia.

Y el recurso formalizado por Jacinto , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Motivo primero.- Por vulneración de precepto constitucional, con base procesal en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución Española , generándose indefensión, al haberse formulado acusación respecto al Sr. Jacinto por un delito de prevaricación cuando en la fase de instrucción nunca se le atribuyó la comisión del mismo.

Motivo segundo.- Por vulneración de precepto constitucional, con base procesal en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse vulnerado el derecho al juez predeterminado por Ley, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española .

Motivo tercero.- Por vulneración de precepto constitucional, con base procesal en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española , al incluirse en el relato de hechos probados que Jacinto también pagó con cargo a la Cámara de la Propiedad diversos gastos, por un importe total de 63.403 €, incluyendo en el desglose de facturas, sin que exista en la causa prueba de cargo que permita atribuir dichas disposiciones al Sr. Jacinto .

Motivo cuarto.- Por infracción de ley, con base procesal en el artículo 849,2º de la ley de Enjuiciamiento Criminal , por error de hecho en la apreciación de la prueba, según consta y se desprende de documentos, obrantes en autos, de los que permite concluir que la película "Ander" financiada con un préstamo de la Cámara de la Propiedad, devuelto en parte, era propiedad del Gobierno Vasco, a través de su servicio Berdindu, extremo al que no se hace referencia alguna en los hechos probados.

Motivo quinto.- Por infracción de ley, con base procesal en el artículo 849,1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error de derecho al condenar a Jacinto por un delito continuado de prevaricación administrativa del artículo 404 del Código Penal , que ha sido aplicado indebidamente.

Motivo sexto.- Por infracción de ley, con base procesal en el artículo 849,1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error de derecho al condenar al Sr. Jacinto por un delito continuado de malversación de caudales públicos del artículo 432.1 del Código Penal , que se ha aplicado indebidamente.

Motivo séptimo.- Por infracción de ley, con base procesal en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error de derecho al condenar al Sr. Jacinto por un delito continuado de malversación de caudales públicos del artículo 432.1 del Código Penal , que ha sido aplicado indebidamente.

Instruidas las partes de los recursos de casación interpuestos, Víctor , en escrito de 19 de mayo de 2016, impugnó la admisión del formalizado por el Ministerio Fiscal. La Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en escrito de 24 de mayo de 2016, solicitó la inadmisión de los motivos del recurso de casación formalizado por Víctor y, subsidiariamente, impugnó los motivos del mismo e interesó su desestimación, y se adhirió al único motivo del recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal. El Ministerio Fiscal, en escrito de 20 de mayo de 2016, se opuso a la admisión del recurso interpuesto por Jacinto y, subsidiariamente, impugnó de fondo los motivos del mismo e interesó su desestimación. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el 8 de noviembre de 2016.

El primer motivo del recurso se formula con base al artículo 852 de la LECRIM , por entenderse vulnerado el derecho del acusado a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la CE , generándose indefensión.

Sostiene el recurrente que la denuncia que en su día presentó el Ministerio Fiscal, lo fue por un delito de malversación de caudales públicos. Afirma que fue ese mismo delito el que motivó la incoación de las Diligencias Previas y por el que se imputó al recurrente, con una única ampliación del objeto del proceso en cuanto a la posible comisión de un delito de falsedad (f. 856 y 890). Y termina refiriendo que el Auto en el que se ordenó la prosecución del procedimiento por los trámites del Procedimiento Abreviado, se dictó contemplando exclusivamente el delito de malversación.

Denuncia así que el Ministerio Fiscal terminó por presentar un escrito de calificación provisional en el que, no sólo sustentó la comisión de un delito continuado de malversación de caudales públicos, sino también la perpetración de un delito continuado de prevaricación administrativa y concluye sosteniendo -a la vista de que la calificación provisional se elevó a definitiva y sustentó la pretensión punitiva que acoge la sentencia impugnada- que se ha quebrantado su derecho de defensa, en la medida en que: a) Nadie puede ser condenado sin haber sido acusado; b) Nadie puede ser acusado por hechos que no fueron objeto del Auto de transformación a Procedimiento Abreviado y c) No puede dictarse el referido Auto respecto de hechos punibles que no hubieran sido atribuidos por el Juez al investigado con carácter previo a su declaración. Entiende por ello que debe quedar fuera del procedimiento la acusación formula por la posible comisión del delito continuado de prevaricación y -consecuentemente- anularse la condena que la ha sido impuesta por ello.

Es indudable que el derecho a ser informado de la acusación forma parte de las garantías que derivan del principio acusatorio. El Tribunal Constitucional es constante en manifestar que el derecho a ser informado de la acusación encierra un « contenido normativo complejo » cuya primera perspectiva consiste en la exigencia constitucional de que el acusado tenga conocimiento previo de la acusación formulada contra él, en términos suficientemente determinados, para poder defenderse de ella de manera contradictoria ( SSTC 12/1981, de 10 de abril, F. 4 ; 95/1995, de 19 de junio , F. 3 a); 302/2000, de 11 de diciembre , F. 2). Una exigencia que se convierte en un instrumento indispensable para poder ejercitar el derecho de defensa, pues mal puede defenderse de algo quien no sabe qué hechos en concreto se le imputan.

En desarrollo de la formulación general del derecho, el Tribunal Constitucional ( STC 186/1990 , que recuerda la 149/1997 ) reseña que una de las funciones esenciales de la instrucción es la de determinar la legitimación pasiva en el proceso penal; función que en el proceso común se realiza a través del procesamiento y que en el proceso penal abreviado (por no contar con la actuación procesal del procesamiento) debe llevarse a cabo mediante la previa imputación judicial. De esta manera, la tutela del derecho constitucional a la defensa en dicho proceso conlleva una triple exigencia: que nadie puede ser acusado sin haber sido con anterioridad declarado judicialmente imputado; que tampoco puede serlo sin haber sido oído por el Juez con anterioridad a la conclusión de las diligencias previas, no pudiendo clausurarse la instrucción sin que el Juez haya ilustrado al imputado de sus derechos y particularmente sin la designación de Abogado defensor y sin haber dado lugar a la posibilidad de alegar su exculpación; y, por último, que no puede pedirse al imputado una simple declaración testifical cuando de las diligencias practicadas pueda fácilmente inferirse que contra él ya existe sospecha de haber participado en la comisión de un hecho punible (además, SSTC 128 , 129 y 152/1993 , 277/1994 o 129/1996 ).

Complementariamente, la doctrina constitucional refleja que el adecuado desarrollo del derecho de defensa no sólo exige del conocimiento de ser sujeto pasivo del procedimiento, sino de cuáles son los hechos concretos en los que se atribuye una participación, pues las posibilidades de defensa se concretan inicialmente en saber cuál es el factum objeto de proceso y no -como parece pretender el recurrente- en el juicio de subsunción típica que puedan merecer unos acontecimientos cuyas circunstancias concretas están todavía pendientes de ser esclarecidas y definidas. Una información que -sólo cuando se hayan recabado las necesarias fuentes de prueba-, deberá complementarse con el alcance jurídico que las acusaciones personadas atribuyen a los hechos investigados, pues sobre esta dimensión normativa también debe poderse ejercer una defensa contradictoria.

En todo caso este derecho de información, de carácter instrumental respecto del fundamental derecho a la defensa y a la asistencia de Letrado, debe de abordarse de acuerdo con el tipo del proceso y con la legalidad reguladora del mismo ( STC 211/91, de 11-11 ), habiendo establecido la doctrina constitucional ( ATC 135/2002, de 22-7 , con base en las SSTC 225/1997, de 15-12 y 87/2001, de 2-4 ) que " no es constitucionalmente imprescindible que la imputación quede plenamente fijada en el acto de imputación ante el Juez de Instrucción, pudiéndose concretar a lo largo de la instrucción hasta el escrito de calificaciones provisionales, de manera que en la contestación al mismo el acusado puede proponer las pruebas que estime pertinentes y ejercer a partir de ese momento plenamente su defensa tanto frente a los hechos como frente a sus calificaciones jurídicas, así como durante el juicio oral ".

En su sentencia 34/09, de 9 de febrero, el Tribunal Constitucional contempla un supuesto semejante al actualmente enjuiciado, en el que el demandante de amparo denunciaba la lesión del derecho a ser informado de la acusación, por no haber sido informado durante la fase de instrucción del delito de revelación de secretos por el que había sido finalmente condenado, y por no habérsele tomado declaración en dicha fase de instrucción en relación con dicho delito, así como por haberse acordado la conclusión de las diligencias previas exclusivamente por los delitos de acoso sexual y coacciones, no por el delito de revelación de secretos. Al respecto, el Tribunal Constitucional manifestó que " Al definir el contenido del derecho a ser informado de la acusación, este Tribunal ha declarado reiteradamente en anteriores resoluciones que «forman parte indudable de las garantías que derivan del principio acusatorio las que son contenido del derecho a ser informado de la acusación», derecho que encierra un «contenido normativo complejo», cuya primera perspectiva consiste en la exigencia constitucional de que el acusado tenga conocimiento previo de la acusación formulada contra él en términos suficientemente determinados para poder defenderse de ella de manera contradictoria [ SSTC 12/1981, de 10 de abril ( RTC 1981, 12), F. 4 ; 95/1995, de 19 de junio ( RTC 1995, 95), F. 3 a); 302/2000, de 11 de diciembre (RTC 2000, 302), F. 2]. Esta exigencia se convierte así en un instrumento indispensable para poder ejercer el derecho de defensa, pues mal puede defenderse de algo quien no sabe qué hechos en concreto se le imputan. Hemos señalado también que, a efectos de la fijación de la acusación en el proceso, el instrumento procesal esencial es el escrito de conclusiones definitivas, el cual debe contener «los hechos relevantes y esenciales para efectuar una calificación jurídica e integrar un determinado delito», que es lo que ha de entenderse «por hecho punible a los efectos de la necesidad constitucional de conocer la acusación para poder ejercer el derecho de defensa» ( STC 87/2001, de 2 de abril [RTC 2001, 87], F. 6). Por eso no es conforme con la Constitución ni la acusación implícita, ni la tácita, sino que la acusación debe ser formulada de forma expresa y en términos que no sean absolutamente vagos o indeterminados ( SSTC 36/1996, de 11 de marzo [RTC 1996, 36] , F. 5 ; 87/2001, de 2 de abril [RTC 2001, 87], F. 5 ; 33/2003, de 13 de febrero [RTC 2003, 33], F. 3 ; 299/2006, de 23 de octubre [RTC 2006, 299], F. 2 ; 347/2006, de 11 de diciembre [RTC 2006, 347], F. 2).

Atendida tal doctrina, carece de base esta queja del recurrente en amparo. En efecto, en el escrito de conclusiones provisionales de la acusación particular se recogía no sólo el relato fáctico en el que se sustentaba la acusación, sino también la imputación al recurrente, entre otros, de un delito contra la intimidad ( art. 197.1 y 2 CP ) con base en el citado relato fáctico, habiendo sido elevadas a definitivas las conclusiones provisionales en el acto del juicio. En el Auto de apertura del juicio oral, de 23 de junio de 2004, si bien en un inicio se tuvo formulada la acusación contra el demandante de amparo por un delito de acoso sexual y otro de coacciones, fue posteriormente aclarado, a instancias de la acusación particular, por Auto de 15 de julio de 2004, en el sentido de ampliarse la acusación al delito de revelación de secretos ( art. 197.1 y 2 CP ). En la demanda de amparo no se contiene referencia a este Auto que consta sin embargo en las actuaciones remitidas por el Juzgado de lo Penal. El demandante de amparo en el escrito de defensa se mostró disconforme con las acusaciones del Ministerio Fiscal y de la acusación particular. Dictada Sentencia absolutoria por el Juzgado de lo Penal, la acusación particular interpuso recurso de apelación contra la Sentencia de instancia, en el que interesó la condena del recurrente en amparo por los delitos de acoso sexual, coacciones y revelación de secretos, rechazando la imputación de dichos delitos el demandante de amparo en el escrito de oposición a la apelación. Finalmente la Audiencia Provincial condenó al recurrente en amparo como autor de un delito contra la intimidad del art. 197.1 y 2 CP .

El precedente relato evidencia que el demandante de amparo, de acuerdo con la doctrina constitucional de la que se ha dejado constancia, ha sido informado de la acusación dirigida contra él, imputándole, entre otros, un delito contra la intimidad o de revelación de secretos ( art. 197.1 y 2 CP ), habiendo podido defenderse de la misma, como efectivamente ha hecho, sin que, por lo tanto, pueda estimarse sorpresiva su condena como autor de un delito contra la intimidad" .

Lo expuesto muestra lo injustificado de la denuncia formulada, sin perjuicio de que deba proclamarse además que el recurrente articula su alegato describiendo una secuencia de acontecimientos que no se corresponde con la realidad de lo acontecido.

La condena del recurrente como autor de un delito continuado de prevaricación administrativa se asienta (Fundamento Jurídico Tercero de la Sentencia de instancia) en que habiendo sido designado representante-delegado del Departamento de Vivienda y Asuntos Sociales en la Cámara de la Propiedad Urbana de Vizcaya: contrató personal de manera arbitraria; acordó realizar obras en un edificio propiedad de la Cámara de la Propiedad Urbana que rebasaban ampliamente las de conservación o mantenimiento del edificio, sin seguir para ello los cauces legales; y, por último, porque como representante de la Cámara de la Propiedad Urbana, firmó un convenio con la entidad Aukeratu en atención a unos fines absolutamente ajenos a las funciones de liquidación que tenía encomendadas.

Estos hechos -sustrato fáctico del tipo penal cuya aplicación denuncia y objeto esencial de la investigación de arranque-, estaban plenamente descritos en la denuncia inicial, en la que se recogía expresamente que: "Mediante Orden de 22 de febrero de 2006 del Consejero de Vivienda y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco se designa delegado del citado Departamento en la Cámara de la Propiedad Urbana de Vizcaya a Don Jacinto ", añadiéndose " En fecha 20 de diciembre de 2010 la mercantil ABM Auditores y Consultores S.L, por encargo de la Oficina de Control Económico del Departamento de Economía y Hacienda, emite Informe de Revisión Limitada sobre la Liquidación del Patrimonio de la Cámara de la Propiedad Urbana de Bizkaia. En dicho informe se pone de manifestó, entre otras cosas, que por parte de la Cámara se realizan importantes operaciones que no pueden considerarse necesarias para los fines provistos por la Orden de 29 de mayo de 2008, es decir, para la titulación o ingreso de sus bienes o derechos a favor de la Administración de la Comunidad Autónoma de Euskadi. Entre ellas se han realizado importantes inversiones, se ha contratado a nuevo personal...". La denuncia continúa con la expresión de otras disfunciones que también se habían apreciado y que no tienen reflejo en la condena del recurrente como responsable de un delito de prevaricación, pero termina indicado que junto a la denuncia se acompaña diversa documentación justificativa de los supuestos abusos y, entre esa documentación se destaca expresamente: " Convenio de Colaboración suscrito entre Jacinto ("en nombre y representación de la extinta Cámara de la Propiedad Urbana de Vizcaya en su calidad de Delegado-Representante del Departamento de Vivienda y Asuntos Sociales") y D. Ángel Daniel ("en nombre y representación de la Asociación Asistencial Aukeratu"). En virtud de este Convenio, la Cámara, en fase de extinción, asume el compromiso de adelantar las cantidades necesarias para la realización del largometraje de ficción de temática gay Ander del Servicio Berdindu del Gobierno Vasco".

Siendo la acción concreta denunciada la que constituye el objeto del proceso penal -con independencia de cual fuera el pronóstico de tipicidad que sustentó en el momento de la incoación del procedimiento-, el auto de incoación de 8 de junio de 2011 estableció que los hechos de la denuncia (Fundamentos Primero y Tercero) " hacen referencia a la existencia de un posible delito de malversación caudales públicos, sin perjuicio de la calificación que pueda resultar en definitiva", ordenando por ello la incoación de las correspondientes Diligencias Previas. Los hechos denunciados fueron participados al inculpado con ocasión de las dos declaraciones a las que fue convocado por el Juzgado Instructor (f. 299 y ss, así como 890 y ss), estando adecuadamente asistido de letrado y acogiéndose en ambas ocasiones a su declarar a no declarar.

Por último, el auto de Prosecución por los trámites del Procedimiento Abreviado de fecha 19 de agosto de 2014 (f. 936 y 937), recogió expresamente estos mismos hechas, reflejando en su Antecedente de Hecho Segundo que: " Don. Jacinto fue nombrado por orden de 22/2/2006 del consejero de Vivienda y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco, como delegado de este departamento en la Cámara de la Propiedad Urbana de Vizcaya para la liquidación del patrimonio de la Cámara de la Propiedad Urbana de Vizcaya y su integración en el de la CA de País Vasco conforme a las disposiciones establecidas en el Decreto 15/2006 de 31 de enero sobre régimen y destino de personal y patrimonio de las Cámaras oficiales de la Propiedad Urbana.... Fuera del ámbito de sus competencias y sin seguir un proceso selectivo, contrató en este tiempo a diverso personal... dispuso así mismo... de la cantidad de 1.785.862 euros para la rehabilitación del edificio donde se asentaba la Cámara, sin que ello formara parte de la función encomendada ... Dispuso también sin justificación de 332.826 euros a favor de la entidad Aukeratu, sin que resulte justificado que el destino de estas cantidades tuviera relación con el objeto de sus atribuciones o cualquier otro tipo de función pública".

El motivo se desestima.

El segundo motivo se formula con base en el artículo 852 de la LECRIM , al entenderse vulnerado el derecho al Juez predeterminado por la Ley consagrado en el artículo 24.2 de la CE .

El motivo se formula condicionado a la estimación del motivo anterior. Sostiene el recurrente que si por las razones antes expresadas, se acogiera la imposibilidad constitucional de poder ser condenado como responsable de un delito de prevaricación, el enjuiciamiento del delito de malversación debería haberse realizado por el Tribunal del Jurado.

La desestimación del motivo primero, priva de contenido al segundo alegato. El motivo debe ser también desestimado.

Por cauce nuevamente del artículo 852 de la LECRIM , el recurrente denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la CE .

El motivo sostiene que la prueba practicada resulta insuficiente para sustentar el extremo del relato histórico de la Sentencia que refleja que el recurrente, con cargo a los fondos de la Cámara de la Propiedad Urbana de Vizcaya, pagó una serie de facturas totalmente ajenas a la institución por importe de 63.403 euros.

El posicionamiento se argumenta, en lo esencial, desde un doble alegato: 1) Que también el acusado Víctor trabajaba en la contabilidad de la Cámara de la Propiedad Urbana de Vizcaya, como lo hacía además en el servicio Berdindu (incluido en el Departamento de Vivienda y Asuntos Sociales y que era gestionado por la Asociación Aukeratu ). Sugiere con ello que, en la medida en que corresponden a Aukeratu algunas de las facturas indebidamente pagadas, pudo ser Víctor quien dispusiera indebidamente de los 63.403 euros, y no el acusado como la sentencia sostiene y 2) Que la prueba pericial ha acreditado que más de 650.000 euros del importe de las reformas del edificio de la Cámara de la Propiedad Urbana ubicado en la calle Hernao nº 9 de Bilbao, fueron pagados sin conocimiento, ni consentimiento, del recurrente, de suerte que también pudiera ser que estos otros pagos discutidos en este motivo -que ninguna relación tienen con las obras de reforma- no fueran tampoco ordenados por él.

Como se explicita de manera sistemática en gran parte de las resoluciones de esta Sala, (SSTS 1126/2006, de 15.12 ; 742/2007, de 26.9 o 52/2008, de 5.2 ), " cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio". La verificación que nos corresponde alcanza a que la prueba de cargo se haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales, así como que su práctica responda al procedimiento y supuestos para los que fue legalmente prevista, comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se haya expresado por el Juzgador el proceso fundamental de su raciocinio ( STS 1125/01, de 12.7 ) y que ese razonamiento de la convicción obedezca a los criterios lógicos y razonables que permiten corroborar las tesis acusatorias sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, sustentando de este modo el fallo de condena.

La sentencia declara probado que el recurrente Jacinto pagó con cargo a la Cámara de la Propiedad los siguientes gastos, por importe total de 63.403 € ajenos a dicha institución:

Por el Proyecto de una Zanja realizado por AUKERATU , la cantidad de 15.000 €.

Por el patrocinio del festival de cine "Llámale H", celebrado en Montevideo (Uruguay), 5.000 €.

Por sus gastos personales de desplazamiento Bilbao-Montevideo-Bilbao y por su estancia en Montevideo del 7 de septiembre al 14 de septiembre, la cifra de 2.539 €.

Otros 765 € por el desplazamiento de Montevideo a Bilbao -llevado a cabo el 13 y 14 de enero de 2008- del Sr. Jacinto , persona que no trabajaba en la Cámara y que en enero de 2008 empezó a trabajar en AUKERATU .

En fecha 22 de julio de 2008, 3.776 € por los servicios prestados por una agencia de detectives.

Del Consorcio de Aguas Bilbao Bizkaia, se pagaron 5 facturas (entre el 3 de de 2008 y el 2 de abril de 2009) con un importe total de 220 euros, por el suministro de agua a la vivienda de la PLAZA000 , que no era propiedad de la Cámara, apareciendo como titular del domicilio el presidente de AUKERATU .

11 facturas de Naturgas (de fechas entre el 1 de febrero de 2008 y el 15 de mayo de 2009) por derechos de alta, acometida y suministro, con un importe total de 800 €, pertenecientes al mismo piso de la PLAZA000 .

El 21 de enero de 2008, 37 € por reparación de una fuga de gas realizada en el mismo domicilio.

El 30 de junio de 2008, una factura de 102 € correspondiente a AUKERATU , por la traducción del inglés al español de un documento por importe y otra por importe de 17 euros -sin constar concepto- el 11 de junio de 2008.

El 22 de febrero de 2008, una factura a nombre del secretario de AUKERATU (Don. Ángel ) por viajes y gastos, con un importe de 260 €, y otra más de fecha 21 de enero de 2008, con un importe de 30 €, por matrícula para un curso en la Universidad Complutense de Madrid.

El mismo día, abonó una factura de gastos de viaje al Sr. Jacinto por importe de 91 € y otra en pago de matrícula para un curso en la Universidad Complutense de Madrid, por importe de 30 €.

Igualmente el 3 de enero de 2007 se abonó a sí mismo, un importe de 1.212 € como remuneración por participar en un curso impartido a los empleados de las Cámaras de Bizkaia, Álava y Gipuzkoa los días 13, 20, 27 de enero y 3 de febrero de 2007.

A estas cantidades parciales se añade el importe de distintas disposiciones de dinero que se documentaron bajo los siguientes conceptos:

El 16 de mayo de 2007 y de 31 de diciembre de 2007 por el concepto de Cursos y Congresos siendo el tercero AUKERATU , la cantidad de 2.080 €

De 13 de diciembre de 2007 por el concepto de reforma de inmuebles siendo el tercero AUKERATU , la cifra de 2.257 €.

Distintos cargos durante los ejercicios de 2008 y de 2009, por los conceptos de electricidad o gas de AUKERATU , con un importe total de 465 €.

Y la sentencia termina completando la cantidad total defraudada indicando que además se hizo un gasto en concepto de mobiliario para el piso NUM004 de la CALLE000 n° NUM005 de Bilbao por importe de 28.722 € y que dicho mobiliario no ha sido localizado.

En el fundamento Jurídico Segundo, la sentencia expresa las razones por las que entiende que fue el acusado quien asumió pagar esas cantidades con cargo a los fondos de la Cámara de la Propiedad Urbana de Vizcaya. Concretamente indica que hubieron de ser ordenados por el recurrente los gastos de los supuestos muebles del piso NUM004 de la CALLE000 (28.722 euros), pues aunque el acusado aseveró durante el juicio oral que no sabía nada de estos muebles, sí reconoció haber ordenado la rehabilitación del edificio en el que se integra esa vivienda y haber asumido los pagos de la obra. Respecto del resto de cantidades, el Tribunal destaca que uno de los pagos hacía referencia al propio viaje del acusado a Montevideo para hacer promoción de la película producida por la entidad Aukeratu y que otro se justificaba como honorarios que le eran debidos por su intervención en un curso. Por último, contempla el Tribunal que la mayor parte de los abonos restantes hacen referencia a la sociedad Aukeratu , bien por ser facturas giradas expresamente a nombre de esta entidad o bien por venir referidas al piso ubicado en la PLAZA000 que, según el testigo Sr. Julio , estaba ocupado por alguien que trabajaba para Aukerato (el acusado Víctor manifestó -y también se evalúa en la Sentencia- que concretamente se ocupaba por el Sr. Jacinto , persona que viajó con el recurrente a Montevideo para promocionar la película producida por Aukeratu ). El que algunos pagos fueran a favor del acusado y que el resto de pagos se hicieran para liquidar obligaciones de la entidad Aukeratu , permite al Tribunal de instancia concluir que también estos pagos fueron ordenados por el recurrente, considerando que era éste acusado quien tenía relación con la entidad, hasta el punto de haber firmado el convenio de colaboración con ella, viajar con ocasión de sus actividades o haberle trasvasado más fondos de la Cámara de la Propiedad Urbana que dirigía, hasta financiar en 420.000 euros la producción de su película Ander .

Expresa así el Tribunal una lógica y rigurosa evaluación de la prueba, que no se desvirtúa desde los argumentos de descargo, no sólo porque no se advierten en el contable Víctor las facultades de disposición dineraria y unas vinculaciones con los beneficiarios que el Tribunal de instancia sí que aprecia en el recurrente, sino también por la tergiversación que se introduce en el segundo de los alegatos. Aduce el recurrente que la prueba pericial ha acreditado que más de 650.000 euros del importe de las reformas del edificio de la Cámara de la Propiedad Urbana fueron pagados sin conocimiento ni consentimiento del recurrente y extrapola que si ello fue así, pudiera ser que tampoco ordenara pagar los 63.400 euros que se cuestionan en este motivo. Trasmuta con ello lo que la sentencia indica, que en modo alguno sostiene que esos 650.000 euros se pagaran sin el conocimiento o consentimiento del recurrente, sino que expresa que no hay prueba indubitada de que la firma ordenando esos pagos fuera la suya, a diferencia de los otros 350.000 euros pagados por esas reformas del edificio, respecto de los que concluye que la firma es con seguridad la suya.

El motivo se desestima.

El siguiente motivo de casación se formula con base al artículo 849.2 de la LECRIM , al entenderse concurrente un error de hecho en la apreciación de la prueba, según consta y se desprende de documentos obrantes en autos.

Sostiene el recurrente que la película " Ander" fue financiada con un préstamo de la Cámara de la Propiedad Urbana y que es una película propiedad del Gobierno Vasco a través de su servicio Berdindu, extremo que no se recoge en el relato fáctico de la sentencia. Construye así que no puede haber un delito de malversación si el dinero se empleó en la adquisición de algo que resulta ser del propio Gobierno Vasco y cita como documentos de soporte el convenio de colaboración entre el Departamento de Vivienda y la Asociación Aukeratu, celebrado el 31 de diciembre de 2008 ( f. 52 y ss), así como la carátula de la película en cuestión (f. 215).

La estricta observancia de la jurisprudencia estable de esta Sala (ver por todas STS 1205/2011 ) indica que la previsión del art. 849,2º LECRIM exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados, para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente. En todo caso, es exigencia de esta Sala que el error fáctico o material se muestre con documentos, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba, ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; así como que el dato que el documento acredite, no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba. La prosperabilidad del motivo exige, en esencia, que el tenor de los documentos acredite una contradicción de su contenido con los enunciados del relato fáctico de la sentencia o la insuficiencia de este relato en aspectos esenciales del juicio de responsabilidad y que lo hagan de forma tan manifiesta, incontrovertida y clara, que evidencien la arbitrariedad de la decisión del Tribunal por haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba ( STS 982/2011, de 30.9 ).

No puede observarse que sea éste el supuesto sometido a la decisión de esta Sala. Sin perjuicio de que ninguno de los documentos recoge la propiedad pública de la obra que sostiene el recurso y que el Tribunal de instancia lo destaca en su fundamento jurídico Quinto (con indicación expresa del documento obrante al folio 188 del rollo), la propia sentencia de instancia (Fundamento Jurídico Segundo) describe que en el Convenio de Colaboración entre el Departamento de Vivienda y Asuntos Sociales y Aukeratu para la realización de la película Ander, lo era con el compromiso de aportar sólo la cantidad de 60.000 €. Añade que Anton , Director de la Oficina de Control Económico del Departamento de Hacienda del Gobierno Vasco (que firmó el Acta de Control Financiero de fecha 10 de febrero de 2011 obrante a los folios 6 y ss de la causa), dejó dicho que tras la elaboración del informe de revisión de la liquidación del patrimonio de la Cámara de la Propiedad Urbana de Vizcaya, se detectó en el activo del balance unos derechos de crédito por importe de 444.345 euros, de los 332.826 euros correspondían a pagos cuyo destinatario se desconocía, razón que le llevo a mantener dos reuniones con el recurrente. Describe también la sentencia que el Director de la Oficina de Control Económico del Departamento de Hacienda declaró en el Juicio Oral que el recurrente le reconoció lo pagos hechos para la película y le manifestó que procuraría devolver el dinero aunque no sabía cómo. Y no sólo el Tribunal de instancia valora que el Director de Control Económico reflejó que el recurrente no aportó ni documentos, ni facturas de en qué se comprometieron concretamente estos pagos, sino que destaca específicamente (FJ5), que el recurrente aparecía como productor ejecutivo de la película y que por ese concepto facturó 15.000 euros.

El motivo se desestima.

Por cauce de la infracción de Ley del artículo 849.1 de la LECRIM , el recurrente denuncia la indebida aplicación del delito de prevaricación administrativa del artículo 404 del CP .

Sostiene el recurrente que en su actuación no puede hablarse de que nos encontremos ante un procedimiento administrativo, ni de que sus actos debieran regirse por normas administrativas, faltando por ello el elemento propio del delito de prevaricación de dictarse una resolución por autoridad o funcionario público en asunto administrativo y objetivamente contraria al derecho.

Sintéticamente, el recurso expresa que el Real Decreto Ley 8/1994, de 5 de agosto, suprimió las Cámaras de la Propiedad Urbana como entidades de derecho público. Y añade, por otro lado, que el Decreto 15/2006, de 31 de enero, sobre régimen y destino de personal y patrimonio de las Cámaras Oficiales de la Propiedad Urbana (Boletín Oficial del País Vasco de 21 de febrero de 2006), señalaba en su Disposición Adicional Segunda que: " 1. Los órganos de gobierno de las Cámaras Oficiales de la Propiedad Urbana de Alava, Bizkaia y Gipuzkoa, quedarán disueltos a partir de la entrada en vigor del presente Decreto. 2. Durante la realización del proceso de liquidación, el departamento de la Vivienda y Asuntos Sociales asumirá todas las funciones hasta ahora atribuidas a sus órganos de gobierno. A tales efectos, mediante Orden del Consejero de Vivienda y Asuntos Sociales, se nombrará a un representante delegado en cada una de las Cámaras, que asumirá dichas funciones ", lo que se saldó -continúa el recurso- con el nombramiento del recurrente como representante delegado en la Cámara de la Propiedad Urbana de Vizcaya (Orden del Consejero de Vivienda y Asuntos Sociales del País Vasco de fecha 22 de febrero de 2006) y suponía -según sostiene el alegato- que el recurrente asumía las funciones de los órganos de gobierno de las Cámaras, esto es, las recogidas en los artículos 11 y 12 del Decreto 312/1988, de 27 de diciembre , por el que se aprobó el Reglamento de las Cámaras Oficiales de la Propiedad Urbana del País Vasco, entre las que se encontraba: la posibilidad de nombrar y separar empleados (art. 12.4); la de adquirir bienes ( art. 12.5) o la de aprobar gastos ( art. 12.6 ).

El motivo debe ser desestimado. Las Administraciones Públicas pueden ser muy diversas y presentan una tipología plural. El artículo 2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (vigente hasta el 2 de octubre de 2016 y operativo a la fecha en que los hechos tuvieron lugar), establecía que se entiende por Administraciones Públicas a la Administración General del Estado, a las Administraciones de las Comunidades Autónomas, a las Entidades que integran la Administración local, y, en lo que nos ocupa, a las " Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia " que estén vinculadas o sean dependientes de cualquiera de las anteriores.

En el mismo sentido, la vigente Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, en su artículo 2.3 , dispone que tienen la consideración de Administraciones Públicas: la Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas, las Entidades que integran la Administración Local, así como cualesquiera organismos públicos y entidades de derecho público vinculados o dependientes de las Administraciones Públicas.

Dentro de las entidades de Derecho Público en régimen de vinculación o dependencia de las Administraciones Territoriales, se encuentran las corporaciones públicas de base privada (colegios profesionales, cámaras o cofradías), que actúan en ocasiones como Administración, con asignación de concretas potestades públicas con el objeto de que puedan gestionar algún preciso interés general (como pudiera ser el turno de oficio de los abogados o el turno de guardia de las farmacias), pero que en otros supuestos operan como la pura reunión de particulares encaminada a la defensa de sus propios intereses, manteniéndose económicamente de las aportaciones de sus miembros. Una singularidad que es la base de la dualidad de su régimen jurídico, pues cuando la agrupación de profesionales pretende satisfacer los intereses de todos ellos, el régimen jurídico será el derecho privado (Civil o Mercantil) y, por el contrario, cuando pretende tutelar parcelas concretas de interés general (como los acuerdos referentes a la asistencia jurídica gratuita prestada por los colegios de abogados o procuradores) el régimen jurídico que se les aplica es el del derecho público, esto es, el Derecho Administrativo, reclamando por ello una serie de normas rectoras específicas. Las Cámaras (de Comercio, Agrarias o de la Propiedad) personifican por tanto uno de los más paradigmáticos ejemplos de corporaciones públicas.

Uno de los rasgos más llamativos de las corporaciones de derecho público, era la obligatoriedad legal de que pertenecieran a ellas todos los sujetos que participan en el sector que les hiciera referencia. Una obligatoriedad que chocaba con la faz negativa (no asociarse) del derecho a libertad de asociación recogido en el artículo 22.1 de la Constitución y que motivó una doctrina Constitucional que ha venido declarando que: 1) La adscripción obligatoria a corporaciones públicas es un supuesto excepcional respecto del principio esencial de libertad, siendo únicamente exigible cuando exista un fin que constitucionalmente lo legitime y 2) Los criterios para determinar si una asociación de creación legal, de carácter público y adscripción obligatoria, supera el adecuado control de constitucionalidad, son que: a) La adscripción forzosa no puede ir acompañada de una prohibición paralela de asociarse libremente (no puede ser en régimen de exclusividad); b) El recurso a esta forma de agrupación social creada ex lege no puede convertirse en regla general sino que tiene que mantener su excepcionalidad; c) La importancia de las funciones públicas atribuidas debe justificar su creación y d) Debe percibirse la imposibilidad, o al menos la patente dificultad, de atender a los indicados fines públicos por otro cauce distinto del de la pertenencia obligatoria a la corporación.

Dentro de este contexto constitucional y normativo, las Cámaras de la Propiedad Urbana han experimentado una llamativa evolución desde una clara naturaleza administrativa, como corporaciones de derecho público, hasta su extinción como tales y la posterior creación de otras entidades de base puramente asociativa (y por tanto ya no públicas) que existen en la actualidad. En esa evolución puede destacarse unos momentos particularmente significativos:

Desde aquella originaria dimensión como entidades de derecho público, las Leyes de Presupuestos Generales del Estado para 1988 y 1989 suprimieron la cuota cameral y la afiliación obligatoria.

Posteriormente la Ley 4/1990, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado, en su Disposición Final décima , suprimió ya a estas Cámaras como Corporaciones de Derecho Público, al tiempo que estableció una serie de reglas que debían observarse por la Administración que tuviera atribuida la tutela de dichas organizaciones para liquidar su patrimonio, así como ciertas normas relativas a su personal. No obstante, la Sentencia del Tribunal Constitucional 178/1994, de 16 de junio , si bien declaró que la regulación contenida en esta Ley no vulneraba el orden constitucional y estatutario de distribución de competencias, sin embargo sí estimó finalmente su inconstitucionalidad por haber sido incluido en una Ley de Presupuestos Generales del Estado y haber lesionado los límites materiales de esa clase de leyes según venían siendo fijados por la propia jurisprudencia constitucional.

Es en este contexto en el que se aprobó el Real Decreto-Ley 8/1994, de 5 de agosto, que reprodujo la anulada supresión de las Cámaras de la Propiedad como Corporaciones de Derecho Público.

Desde tal supresión deben destacarse dos extremos de suma importancia para esta causa. De un lado, como bien indica la sentencia de instancia, la supresión de las Cámaras de la Propiedad Urbana como Corporaciones de Derecho Público no supuso la imaginativa consecuencia de que las Cámaras continuaran operando con la naturaleza asociativa que como entidades privadas pudieran haber tenido en el pasado anterior (y a las que pudiera haberse incorporado idealmente el acusado con su esfuerzo laboral), pues el Real Decreto 1469/1977 no sólo había atribuido a las Cámaras la naturaleza de Corporaciones de Derecho Público (art. 1), sino que había derogado todas las disposiciones de igual o inferior rango que se opusieran a lo previsto en dicho decreto. Tras la supresión de las Cámaras operada por el Real Decreto-Ley 8/1994, resultó para ellas una situación de Corporaciones de Derecho Público, con personalidad jurídica extinguida y en liquidación, pero en modo alguno la recuperación de una personalidad jurídico privada que -de haber existido antes- se había perdido en tiempo remoto

Como muy bien se indica en la profunda sentencia de instancia, la Sala 3ª del Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 27 de octubre de 2009 , abordó esta cuestión de forma incidental cuando la Cámara Oficial de Propiedad Urbana de Guipúzcoa pretendió recurrir el Decreto 15/2006, de 31 de enero al que nos referiremos posteriormente. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ del País Vasco inadmitió el recurso por un Auto que se recurrió en casación. El motivo de la inadmisión era la falta de legitimación y la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ expresaba que las Cámaras suprimidas no tienen naturaleza jurídica privada, debiendo considerarse corporaciones de derecho público, con personalidad jurídica extinguida, en proceso de liquidación, por lo que entendía que la Cámara no podía interponer recurso contencioso-administrativo en tal situación. El Tribunal Supremo, en la referida sentencia de 27 de octubre de 2009 (pese a casar y anular la decisión del TSJ, reconociendo a la Cámara de Guipúzcoa capacidad o personalidad jurídica a los solos efectos de defender los intereses derivados y propios de la fase de liquidación) decía que en las Cámaras con base corporativa no cabía reconocer simultáneamente su naturaleza pública o privada, pues forzosamente se tenía que encuadrar en una de esas dos modalidades alternativas y excluyentes entre sí. Y que con independencia de la larga evolución de las Cámaras "... lo cierto es que, en el momento en que dispuso la supresión de las mismas el Real Decreto Ley 8/1994, la regulación vigente aplicable a las mismas era la contenida en el Real Decreto 1469/1977, de 2 de junio (así lo señala el artículo único del propio Real Decreto Ley 8/1994).

Y ese Real Decreto 1469/1977 expresamente les atribuía la naturaleza de Corporaciones de Derecho Público (artículo primero), también definía sus cometidos y servicios ( artículos 11 , 12 , y 13) y su estructura (capítulos IV y V); y establecía la derogación de todas las disposiciones de igual o inferior rango que se opusieran a lo previsto en dicho decreto (disposición final séptima).

Estas consideraciones que acaban de hacerse impiden compartir los argumentos que son desarrollados en el segundo motivo de casación. Frente a lo que en este se sostiene, no puede entenderse que las asociaciones privadas de propietarios que precedieron a las Cámaras Oficiales de Propiedad Privada pervivieran simultáneamente a la configuración de éstas como Corporación de Derecho Público, como tampoco que dichas asociaciones privadas renacieran o se mantuvieran después de la supresión legal de dichas Cámaras Oficiales.

Por tanto, son acertadas las afirmaciones de la sentencia recurrida de que la supresión legal de las Cámaras Oficiales operó del todo en lo único que eran, Corporaciones de Derecho público; y no supuso revivir o recuperar la vida jurídica de la asociación de propietarios constituida en el siglo XIX ".

Y retomando el hilo argumental antes iniciado, debe recordarse que el Real Decreto-Ley 8/1994, de 5 de agosto, por el que se suprimieron las Cámaras, no sólo supuso que estas perdieran su capacidad jurídica pública y estuvieran en proceso de liquidación, sino que el proceso liquidador fue expresamente normado y regulado. A nivel nacional, se dictó el Real Decreto 2308/1994, de 2 de diciembre, por el que se establecía el régimen y destino del patrimonio y personal de las Cámaras Oficiales de la Propiedad Urbana y su Consejo Superior. A nivel de la Comunidad Autónoma del País Vasco, se dictó el Decreto 15/2006, de 31 de enero, sobre régimen y destino del personal y patrimonio de las Cámaras Oficiales de la Propiedad Urbana, del que pueden extraerse una serie de cuestiones de afectación esencial para esta causa. En concreto:

1. Lejos de autorizarse la contratación de nuevo personal, el Decreto 15/2006 disponía:

   1. Que los que fueren empleados de las Cámaras en aquella fecha (el Decreto entró en vigor el 1 de febrero de 2006) y tuvieran la condición de empleados fijos de la Cámara en fecha 5 de noviembre de 2002, a excepción del Secretario de las mismas, se integrarían en la Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco como personal laboral fijo (art. 2.1).

   2. Puesto que el Decreto reflejaba también el cese de la actividad de las Cámaras Oficiales de la Propiedad Urbana del País Vasco, la propia Disposición Adicional 4ª, indicaba que la extinción de los contratos laborales del personal sin derecho a integrarse en la Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco, tendría lugar en los términos que determinara la autoridad laboral competente según lo dispuesto en la normativa vigente (Disposición Adicional 4ª).

2. Respecto de los bienes y activos, y consecuencia también del cese de actividad inherente a la extinción de las Cámaras de la Propiedad, se indicaba que:

   1. Se procedería a elaborar un inventario de todos los bienes, derechos y obligaciones que constituía el patrimonio de las Cámaras Oficiales de la Propiedad Urbana (Art. 3)

   2. Una vez elaborado el inventario, se determinaría qué bienes y derechos se consideran generados directa o indirectamente con cargo a la cuota obligatoria u otras actuaciones derivadas de obligaciones legales y cuáles otros activos serían imputables a ingresos diferentes a los anteriores, todo ello de acuerdo con unos criterios de distribución que fijaba el propio Decreto (Art. 4).

   3. Para determinar a qué parte de los dos (inventario derivado de cuota obligatoria o inventario derivado de otros ingresos) debía imputarse cada carga, obligación o gravamen, se establecían igualmente unos criterios de distribución del pasivo (Art. 5).

   4. Se decretaba expresamente que una vez finalizado el inventario del activo y del pasivo, ambas partes (la derivada de cuota obligatoria y la derivada de otros ingresos) se incorporarían a la Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco, previa la cancelación de las deudas (Art. 6), recogiéndose expresamente también que si existiesen obligaciones que no pudieran ser canceladas, su abono y pago sería asumido por la Administración de la Comunidad Autónoma (Disposición Adicional 1ª.2).

   5. Y la única razón por la que se individualizaban separadamente los activos finalmente resultantes que procedieran del pago de la cuota obligatoria, de aquellos que derivaban de otras cantidades, no se centraba en la titularidad de los bienes (pues se establecía que en todo caso revertirían en el patrimonio de la Comunidad conforme ya se ha indicado), sino que respondía a que el Decreto autorizaba a que los bienes que no hubieran sido generados con cargo a la cuota obligatoria, pudiera cederse su mero uso a las asociaciones legalmente constituidas, si carecían de ánimo de lucro y tuvieran como finalidad principal la defensa, promoción e información de los propietarios y usuarios de viviendas urbanas, siempre que solicitaran ese uso en el plazo de un año y sin que esta cesión del derecho de uso supusiera la transmisión de su titularidad (art. 7.e).

   Lo expuesto refleja el proceso de extinción de las Cámaras de la Propiedad Urbana como corporaciones públicas de base privada, pero reflejando claramente que el proceso de liquidación no sólo es el resultado de que las funciones de la entidad quedaban inactivas y, por ello, no podían dar lugar a la asunción de nuevas obligaciones de gestión ordinaria, sino -además- que precisamente porque confluían en las extintas Cámaras la gestión de intereses públicos y privados, su proceso liquidador quedaba sujeto a la tutorización de la Administración Autonómica y al específico régimen jurídico que regula su actuación. Lo que se plasmó claramente en la Disposición Adicional Segunda del Decreto que invoca el recurso, que expresamente recogía: 1) que los órganos de gobierno de las Cámaras Oficiales de la Propiedad Urbana de Álava, Bizkaia y Gipuzkoa quedaban disueltos desde la entrada en vigor de la publicación del Decreto (el 1 de febrero de 2016 ); 2) que durante la realización del proceso de liquidación, el Departamento de Vivienda y Asuntos Sociales asumiría todas las funciones hasta entonces atribuidas a los órganos de gobierno de la Cámara y 3) que mediante Orden del Consejero de Vivienda y Asuntos Sociales, se nombraría un representante delegado en cada una de las Cámaras que asumiría las funciones y que para Vizcaya resultó ser el acusado Jacinto , por Orden del Consejero de Vivienda y Asuntos Sociales de 22 de febrero de 2006.

   De este modo, puede apreciarse que concurren todos y cada uno de los elementos integrantes del tipo penal aplicado. Esta Sala ha descrito que el delito de prevaricación administrativa del artículo 404 del Código Penal precisa no sólo que el sujeto activo tenga la consideración de autoridad o de funcionario público, sino que: 1) La decisión se adopte en asunto que le esté encomendado en consideración a su cargo -único supuesto en el que pueden dictarse resoluciones o decisiones de orden administrativo-, 2) Que la resolución sea arbitraria, en el sentido de contradictoria con el derecho, lo que puede manifestarse no sólo por la omisión de trámites esenciales del procedimiento, sino también por la falta de competencia para resolver o decidir entre las opciones que se ofrecen respecto sobre una cuestión concreta o también por el propio contenido sustancial de la resolución, esto es, que la decisión no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable y 3) que se dicte a sabiendas de esa injusticia o, lo que es lo mismo, que se haya dictado con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con conocimiento de actuar contra los parámetros decisionales establecidos en el ordenamiento jurídico para resolver tal cuestión ( SSTS 443/08, de 1-7 o 1021/13, de 26-11 , entre muchas otras).

   Y reflejando tales exigencias, los hechos probados recogen que " Jacinto ... funcionario público, por su condición de delegado territorial del Departamento de Vivienda y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco, fue designado representante delegado de dicho departamento en la Cámara Oficial de la Propiedad Urbana de Bizkaia por Orden de 22 de febrero de 2.006 del Consejero de Vivienda y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco, asumiendo, durante la realización de su proceso de liquidación, todas las funciones hasta entonces atribuidas a los órganos de gobierno de dicha Cámara, hasta su cese el día 9 de septiembre de 2.009 "; añadiéndose en un extremo más avanzado del factum que: " Jacinto , sabiendo que sus actuaciones en función del cargo asumido sólo podían estar destinadas a la liquidación del patrimonio e integración en la Administración de la Comunidad Autónoma del personal de la extinta Cámara Oficial de la Propiedad Urbana de Bizkaia, actuó al margen de las competencias conferidas, y así:

   El 1 de junio de 2.006 efectuó una contratación de personal administrativo a tiempo completo bajo la modalidad de obra o servicio determinado, y entre septiembre y diciembre de 2.007 efectuó otras cinco contrataciones más de personal, todas ellas en representación de la Cámara de la Propiedad, sabedor de que carecía de competencia orgánica para ello, que nada tenían que ver con el proceso de extinción y liquidación de la Cámara ya extinguida, y que se realizaron de forma directa sin publicidad y sin proceso selectivo alguno, abocando al Gobierno Vasco a asumir las consecuencias, principalmente salariales, de estas contrataciones.

   Desde la asunción de su cargo, decidió y realizó personalmente las contrataciones destinadas a la rehabilitación del edificio de la sede de la Cámara sito en la calle Henao n° 9 de Bilbao y adquisición de mobiliario y enseres, por lo que la Cámara incurrió en unos gastos totales de 1.815.584 euros ajenos a su proceso de liquidación, actuando el encausado al margen de los órganos competentes para estas contrataciones y de cualquier procedimiento administrativo. A fin de aparentar la regularidad de las adjudicaciones contractuales realizadas, dictó sucesivas resoluciones de adjudicación, entre las que se encuentran la de 26 de julio de 2.006 del proyecto de rehabilitación interior de las oficinas de la Cámara y correspondiente proyecto y dirección de obra, y de 5 de diciembre de 2.006 del contrato de suministro e instalación del suelo, techo y tabiques, del contrato suministro de luminarias, del contrato de suministro y colocación de una puerta corredera, del contrato de instalaciones eléctricas y del contrato de instalación de equipos de climatización. El Sr. Jacinto acometió la contratación y ejecución de estas obras y gastos sin que la Administración de la Comunidad Autónoma hubiera acordado un destino concreto a la citada sede, comprometiendo al Gobierno Vasco a incorporar el inmueble a su patrimonio con las innecesarias mejoras llevadas a cabo" .

   El motivo se desestima.

Con base procesal en el artículo 849.1 de la LECRIM , denuncia el recurrente la existencia de un error de derecho por entender que la Sentencia de instancia aplica indebidamente el artículo 432.1 del Código Penal .

Tras expresar en el motivo cuales son los elementos que integran el tipo penal, sostiene que los hechos enjuiciados no pueden ser subsumidos en el delito de malversación de caudales públicos, no sólo porque la entidad titular de los fondos (la Cámara de la Propiedad Urbana de Vizcaya) había perdido su personalidad jurídico-pública al momento en que los hechos acaecieron, sino porque esos activos carecían de naturaleza pública con anterioridad a la extinción de la corporación.

En el fundamento anterior se ha dado respuesta al alegato de que la Cámara de la Propiedad Urbana perdiera su personalidad jurídico-pública, debiendo rechazarse ahora la consideración de que los fondos carecieran de naturaleza pública. De un lado, partiendo de lo que también se expresó en el anterior fundamento jurídico, el patrimonio que se liquidaba estaba -si quiera en parte- afecto al interés colectivo inherente a la personalidad jurídico-pública de la corporación. De otro, es pacífica la jurisprudencia de esa Sala que admite dos criterios para la conformación como públicos de los caudales: el de la incorporación y el del destino, de modo que no se exige que los fondos se hayan incorporado formalmente en los fondos públicos, sino que se considera suficiente que se encuentren destinados a ingresar en tales fondos y con ese fin hubieran sido recibidos por el funcionario ( STS 1706/03, de 17-12 o 163/04, de 16-3 ). Por ello, aun cuando se pretendiera sustentar que no se ha acreditado qué activos concretos o qué importe concreto del capital de la Cámara de la Propiedad Urbana estaba sujeto al interés público propio de la Cámara y cual al que fuera su interés jurídico-privado, debe observarse que el patrimonio en su plenitud (como ya se ha expresado) estaba afecto a ingresar en el patrimonio de la Comunidad Autónoma del País Vasco desde el Decreto 15/2006, de 31 de enero, y precisamente se le encomendó al recurrente para que llevara a buen término la incorporación definitiva; sin que trastocara ese destino el que el uso (y solamente el uso) de parte de ese patrimonio, pudiera ser cedido a las entidades que se constituyeran para la defensa de los propietarios e inquilinos de fincas urbanas. Por último, muestra palpable de la naturaleza pública de los fondos resulta ser que el Tribunal de Cuentas dictó Sentencia, el 18 de mayo de 2016 , en la que se declaró la responsabilidad contable del recurrente, por la utilización que se hizo de estos fondos.

Desde esta consideración jurídica operan los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, concretamente que el recurrente Jacinto , por su condición de delegado territorial del Departamento de Vivienda y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco, fue designado representante delegado de dicho departamento en la Cámara Oficial de la Propiedad Urbana de Bizkaia por Orden de 22 de febrero de 2.006 del Consejero de Vivienda y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco. Se declara igualmente probado que el acusado sabía que sus actuaciones -en función del cargo asumido- sólo podían estar destinadas a la liquidación del patrimonio e integración en la Administración de la Comunidad Autónoma, pese a lo cual: 1) Con ánimo lucrativo, y para la financiación de un largometraje, entre el 11 de junio de 2008 y el 27 de mayo de 2009, transfirió 420.000 euros desde la cuenta de la Cámara de la Propiedad Urbana a la cuenta de la Asociación Aukeratu - de la que él mismo era administrador-, si bien retornó posteriormente la cantidad de 89.688,48 € y 2) Pagó, con cargo a la Cámara de la Propiedad los gastos y facturas (por importe total de 63.403 €) que hemos descrito en nuestro anterior Fundamento Jurídico Tercero

El motivo se desestima.

Recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.

Por cauce del artículo 849.1 de la LECRIM , el Ministerio Público formula un único motivo de casación en el que denuncia la indebida inaplicación de los artículos 254 y 74 del Código Penal , y -consecuentemente-también del 116 del mismo texto punitivo.

El motivo sostiene que el reconocimiento de los hechos por parte del acusado Víctor , determinó que el relato fáctico de la Sentencia recogiera que " Víctor con documento nacional de identidad n° NUM001 , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue la persona contratada el 1 de junio de 2.006 por Jacinto . Víctor , conociendo su naturaleza pública y la ausencia de causa para ello, recibió en su cuenta y mediante transferencia, 106.653 € desde la cuenta de la Cámara de la Propiedad en la entidad BBK 2095 NUM002 en ingresos sucesivos desde el 23 de junio de 2.008 hasta el 8 de julio de 2.009, que incorporó a su patrimonio.

El día 30 de octubre de 2.008, el citado Sr. Víctor devolvió a la Cámara de la Propiedad 49.154,42 € de los indebidamente cobrados. ".

Desde el factum , el recurso sostiene que se dan todas las exigencias que permiten la subsunción del comportamiento enjuiciado en el delito continuado de apropiación indebida del artículo 254 y 74 del Código Penal entonces vigente, respetándose -claro está- las atenuantes de reparación del daño del art0 21.5 y la analógica de confesión del art0 21.7, en relación con el artículo 21.4, del mismo Texto Legal .

La sentencia de instancia absuelve al acusado Víctor de una eventual cooperación necesaria ( como extraneus no funcionario público) en el delito de malversación de caudales públicos perpetrado por Jacinto . El pronunciamiento absolutorio se argumenta en que no se acreditó que los 106.000 euros que Víctor cobró indebidamente, fueran pagados por una orden concreta de Jacinto . De este modo, excluido ese desembolso del delito continuado de malversación por el que se condenó a Jacinto , ninguna participación pudo tener Víctor en la malversación de caudales públicos. La sentencia también absuelve al acusado Víctor del delito continuado de apropiación indebida (del artículo 252 y 74 del Código Penal ) del que se le acusó de manera subsidiaria. Un pronunciamiento que argumenta el Tribunal de instancia afirmando que el acusado tenía meras funciones contables, por lo que no recibió la disponibilidad de los fondos cobrados, de suerte que no transmutó ninguna posesión legítima inicial, tal y como exige el tipo penal por el que se ejerció la acusación.

Desde la admisión de estos argumentos, el Ministerio Público defiende que el relato fáctico presta soporte para subsumir la conducta del acusado en el delito continuado de apropiación indebida del artículo 254 y 74 del Código Penal entonces vigente, a lo que se opone la defensa del acusado indicando que el tipo penal exigía que la percepción del dinero derivara de un error en el transmitente y que éste elemento no se recoge en el relato fáctico del tribunal de instancia.

En la redacción vigente a la fecha en la que los hechos tuvieron lugar, el artículo 254 del CP sancionaba al que " habiendo recibido indebidamente, por error del transmitente, dinero o alguna otra cosa mueble, niegue haberla recibido o, comprobado el error, no proceda a su devolución ". La jurisprudencia de esta Sala tiene recogido que la consumación del delito tenía lugar en el momento de la incorporación al patrimonio por el beneficiario del dinero o bienes recibidos y -en aquellos supuestos en los que el ingreso pudiera no haber sido advertido por el titular de la cuenta- cuando el beneficiario se perciba del erróneo cobro y no procedía a la devolución ( SSTS 1416/04, 2-12 o 677/08, de 4-11 ). La exigencia de que la recepción de los fondos derivara de un error del transmitente, debe ser entendida como un elemento negativo del tipo, en el sentido de no existir título o razón de cobro y que la posesión respondiera a una indebida entrega, dándose así entrada a una protección penal de los cuasicontratos del artículo 1.895 de CC , cuando confluía con la voluntad de apropiarse o hacer propios los bienes, pues no puede eludirse que conforme a la legislación entonces vigente, el precepto que analizamos se complementaba con otros dos tipos penales: el artículo 252, que sancionaba entonces los supuestos de apropiación cuando se producía un quebranto del deber de custodia, y el artículo 253, que sancionaba los casos de incorporación al patrimonio de bienes perdidos no susceptibles de ocupación.

Los hechos enjuiciados colman así las exigencias típicas que se analizan, en su modalidad de apropiación de fondos consciente e indebidamente recibidos, pues expresamente se recoge en el factum que el acusado " conociendo su naturaleza pública y la ausencia de causa para ello, recibió en su cuenta y mediante transferencia, 106.653 €...que incorporó a su patrimonio".

En todo caso, la reforma operada por LO 1/2015 suscita la cuestión de si hechos de semejante naturaleza pudieran haber quedado despenalizados. El delito de apropiación indebida tiene actualmente asiento en el artículo 253 del Código Penal , en el que se castiga a "l os que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido" . La sanción en el artículo 254 del CP a aquellos que " fuera de los supuestos del artículo anterior se apropien de una cosa mueble ajena ", entraña acoger todos los comportamientos en los que la apropiación se realiza sin un quebranto del deber de custodia, esto es, los casos de apropiación de bienes perdidos no susceptibles de ocupación (anteriormente contemplados en el artículo 253) y la apropiación de bienes erróneamente entregados (anterior artículo 254). Pero la cuestión que se suscita es si al referirse exclusivamente el artículo 254 a cosas muebles ajenas (el código penal derogado hablaba de dinero y cosas muebles) supone que queda fuera de la protección penal la apropiación del dinero, efectos y valores, cuando no haya un quebranto de deber de custodia y se reciban sin título posesorio habilitante, esto es, si a estos efectos el dinero es un objeto material sustancialmente diferenciado de las cosas muebles .

Nuestra Sentencia 403/15, de 19-6 , se posicionó en el sentido de entender que en la tipología del nuevo artículo 254 del Código Penal quedaban englobadas conductas anteriores tales como la apropiación de cosa perdida o de dueño desconocido, así como la recepción indebida y posterior apropiación del dinero remitido por error del transmitente, o aquellos supuestos en los que se negare la recepción del dinero indebidamente recibido, o en los que -comprobado el error- no se procediera a la devolución del dinero. Declaramos entonces que el precepto se configuraba como un tipo penal residual y subsidiario respecto a la estricta apropiación indebida del actual 253 del Código Penal, justificándose su aplicación exclusivamente por la ausencia de un título jurídico posesorio de los recogidos en la tipología del tipo básico; un posicionamiento que se reiteró en nuestra Sentencia 791/15, de 30-6 , que nuevamente entendió que la apropiación del dinero recibido sin título, tenía su encaje en la nueva regulación dada al artículo 254 del Código Penal .

La lectura interpretativa responde a la consideración de bien mueble que se da al dinero en los artículos 333 , 334 y 335 del Código Civil , pues el Código Civil considera que es bien mueble todo aquello que sea susceptible de apropiación y transporte, cuando -como ocurre con el dinero- no esté especialmente catalogado como bien inmueble en el artículo 334 del Código Civil . No obstante, el cuestionamiento de si la recepción y apropiación del dinero que se reciba sin título posesorio puede estar englobada o no en el tipo penal del artículo 254, deriva de una doble consideración: De un lado, la propia descripción de conductas realizada en nuestro código penal , pues mientras que el artículo 253 habla de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, el artículo 254 sólo contempla los comportamientos no incluidos en el artículo anterior y que recaigan sobre cosas muebles. En segundo lugar, es constatable que nuestro código penal no utiliza un concepto de bien mueble siempre equivalente al establecido en nuestro código civil. Buen ejemplo de ello son los árboles o la mayor parte de elementos que se incorporan de manera definitiva a los bienes inmuebles, los cuales tienen la consideración de bienes inmuebles conforme con el artículo 334 del Código Civil y son claramente susceptibles de robo o de hurto conforme a la Jurisprudencia de esta Sala.

Lo expuesto sugiere la posibilidad de que la diferenciación de objetos incorporada en el artículo 253 y la exclusión de algunos de ellos (concretamente el dinero) en el artículo 254, responda a una voluntad legislativa de otorgar al dinero un tratamiento penal diferenciado en los artículos 253 y 254, con independencia de la consideración como cosa mueble que pueda dar al dinero el derecho civil.

Tal interpretación debe ser expresamente rechazada. Nuestro código civil no ofrece una definición del dinero, si bien la doctrina destaca que del artículo 1.170 del Código se deducen tres categorías fundamentales del dinero: el dinero como especie pactada; el dinero como deuda obligatoria y, por último, el dinero en su acepción de moneda que tenga curso legal en España. Que el artículo 254 del CP no contemple expresamente al dinero, no supone que el precepto deba interpretarse en el sentido de que sólo los bienes muebles (en el sentido de bienes apropiables y trasladables) sean susceptibles de protección pues, de un lado, tal alcance resulta contrario al contenido tradicional del precepto, sin que el legislador expresara en la exposición de motivos de la LO 1/2015 ninguna voluntad o razón de alteración del alcance sustantivo de este tipo penal y, por otro lado, no concurre ninguna justificación que conduzca a una mayor protección de la moneda o dinero de curso legal, que al llamado dinero bancario, esto es, la deuda bancaria obligatoria derivada de la anotación en cuenta de los créditos como depósitos de clientes prestatarios, con un respaldo parcial indicado por el coeficiente de caja de la entidad.

Los hechos declarados probados, son por tanto constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 254 del Código Penal vigente a la fecha en la que los hechos tuvieron lugar, sin que puedan entenderse que hayan quedado posteriormente despenalizados; justificándose así la pretensión del Ministerio Público, con la sola excepción de su pedimento relativo a la condena indemnizatoria en reparación de la responsabilidad civil, habida cuenta que -como se opone por la defensa de Víctor - se ha justificado un pronunciamiento del Tribunal de Cuentas que declara su responsabilidad contable y contempla la cuantía de la apropiación ( art. 49.3 de Ley 7/1988, de 5 de abril , de funcionamiento del Tribunal de Cuentas).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto, por la representación procesal de Jacinto , contra la Sentencia dictada el 26 de febrero de 2016, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya, en su Rollo de Sala 23/15 (derivado del Procedimiento Abreviado 2505/14 de los del Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Bilbao); condenando al recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

Que debemos estimar el motivo de casación por infracción de ley formulado por el Ministerio Fiscal, por indebida inaplicación respecto del acusado Víctor del artículo 254 del Código Penal (en su redacción vigente a la fecha en que los hechos tuvieron lugar). Consecuentemente, debemos declarar y declaramos la nulidad del pronunciamiento que contiene la referida Sentencia en lo relativo a la libre absolución del acusado Víctor . Se declaran de oficio las costas causadas con ocasión de la tramitación de este recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro Pablo Llarena Conde Juan Saavedra Ruiz

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a quince de Diciembre de dos mil dieciséis.

En la causa Rollo penal abreviado n.º 23/2015, seguida por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bizkaia, dimanante del Procedimiento Abreviado 2505/214, instruido por el Juzgado de Instrucción n.º 1 de los de Bilbao, por delito continuado de prevaricación administrativa en concurso medial con un delito continuado de malversación de caudales públicos, contra Jacinto , nacido el NUM006 de 1960 en Bilbao, DNI número NUM000 , hijo de Epifanio y de Coro , y contra Víctor , nacido el NUM007 de 1978 en Bilbao, con DNI número NUM001 , hijo de Nicolas y de Palmira , se dictó sentencia por la mencionada Audiencia el 26 de febrero de 2016 , que ha sido recurrida en casación, y ha sido casada y anulada parcialmente por la sentencia pronunciada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde.