ATS 1637/2016, 17 de Noviembre de 2016

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección nº 7), se ha dictado sentencia de 1 de julio de 2016 , en el Procedimiento Abreviado 104/2015 dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado 2787/13, del Juzgado de Instrucción número 42 de Madrid, por la que se condena a Jose Pedro , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1.108,24 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 2 días de privación de libertad.

Contra la citada sentencia, Jose Pedro , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dª. Gemma Muñoz Minaya, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción del artículo 368.2 del Código Penal ; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega inaplicación de la circunstancia atenuante de grave adicción a las drogas, de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, en grado muy cualificado, y de la circunstancia atenuante de arrepentimiento; y como tercer motivo, alega error en el cálculo de la pena de multa.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción del artículo 368.2 del Código Penal .

1. La parte recurrente considera que se ha infringido el artículo 368.2 del Código Penal . Aduce, para la aplicación del precepto, la escasa entidad del hecho. Indica que el acusado no pertenecía a banda u organización criminal sino que se trataba de un consumidor que vendía algo de la sustancia obtenida para poder obtener dinero para su subsistencia. Incide en que las cantidades vendidas eran de 2 ó 3 gramos. Además, la posesión de 9 gramos de MDMA fue casual, y por error. La parte recurrente relaciona las circunstancias personales del acusado. Se alega que el acusado es un hombre empadronado en Leganés con un amplísimo historial de trabajo, y sin antecedentes penales. Presenta problemas de adicción, que trata de resolver con tratamiento médico.

2. En el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS 4710/2010, de 15 de septiembre ).

3. En síntesis, los hechos declarados probados, no cuestionados por la parte recurrente, relatan que durante los días 8 de abril de 2013 al día 13 de mayo de 2014, los acusados, Balbino y Jose Pedro , se dedicaron a la venta ilícita de marihuana, resma de cannabis, MDMA y psilobicina/psilocina, en el domicilio situado en la CALLE000 , número NUM000 , NUM001 , en Madrid.

Sobre las 18:05 horas del día 8 de abril de 2013, los acusados, puestos de común acuerdo, tras acceder Héctor al interior de la vivienda sita en la CALLE000 , le vendieron la cantidad de 4,77 gramos de cannabis con una riqueza media de 13,1%, portando el comprador indicado la sustancia citada en un bolsillo a la salida del portal, siéndole intervenida posteriormente cerca de Cuatro Caminos.

Sobre las 18:35 horas del mismo día 8 de abril de 2013, tras acceder al interior del portal de la vivienda mencionada, Raimundo , los acusados le vendieron la cantidad de 3,18 gramos de resma de cannabis con una riqueza media de 26,2 %. A Raimundo le fue intervenida, tras su salida en la intersección de la CALLE000 , la referida cantidad.

Sobre las 18:20 horas del día 9 de abril de 2013, los acusados vendieron a Luis Carlos , 2,4 gramos de cannabis con una riqueza media de 14,6 %. Acto seguido, Luis Carlos fue interceptado por los agentes con una bolsa de plástico con la referida sustancia.

Sobre las 19:05 horas del mismo día, los acusados, tras acceder al interior del inmueble mencionado junto con Baldomero y Esteban , vendieron al primero la cantidad de 0,92 gramos de resma de cannabis con una riqueza media de 29,0%, y al segundo, la cantidad de 1,83 gramos de cannabis con una riqueza media de 15,8%. Los compradores fueron interceptados, cada uno, con una bolsa de plástico con las sustancias mencionadas.

Ese mismo día, sobre las 19:30 horas, en el portal de la CALLE000 , número NUM000 , los acusados vendieron a Narciso , la cantidad de 2,5 gramos de cannabis con una riqueza media de 17,8%. Cantidad que le fue intervenida a Narciso , posteriormente.

Sobre las 18:40 horas del día 11 de abril de 2013, en el mismo portal, los acusados vendieron a Jose Augusto , la cantidad de 2,62 gramos de cannabis con una riqueza media de 16,5%, y a Amador , la cantidad de 2,2 gramos de cannabis con una riqueza media de 15,1%. Los dos compradores fueron interceptados, acto seguido, por agentes policiales, y lo fueron con dos bolsitas que contenían las referidas sustancias.

Sobre las 19:05 horas del día 22 de abril de 2013, en el mismo portal, los acusados vendieron a Eladio , la cantidad de 2,47 gramos de resma de cannabis con una riqueza media de 28,5%. Acto seguido, Eladio fue intervenido por agentes policiales con la referida sustancia.

Ese mismo día, sobre las 19:15 horas, en el mismo portal indicado, los acusados vendieron a Leoncio , la cantidad de 2,24 gramos de resina de cannabis de una riqueza media de 27,4%. Acto seguido, Leoncio fue intervenido por agentes policiales con la referida sustancia.

Sobre las 18:30 horas, del día 25 de abril de 2013, en el mismo lugar, los acusados vendieron a Teofilo una cantidad de 0, 97 gramos de cannabis con una riqueza de 14,8%. Acto seguido, Teofilo fue intervenido por agentes policiales con la referida sustancia.

Las sustancias intervenidas a todos los compradores anteriormente mencionados representan en el mercado ilícito un valor en total de 119,8 euros.

El acusado Jose Pedro , en el momento de la detención, sobre las 12:35 horas del día 13 de mayo de 2013, portaba una bolsa de plástico transparente con una sustancia que debidamente analizada resultó ser 0,682 de marihuana con una riqueza media de 12,2% de THC. La sustancia intervenida hubiese alcanzado en el mercado ilícito la cantidad de 3,62 euros.

Sobre las 19:00 horas del día 13 de mayo de 2013, en el registro realizado en el domicilio de los acusados en la CALLE000 , número NUM000 , donde estos residían, realizado con su consentimiento, y en presencia de sus letrados, se encontró una bolsa con una sustancia que debidamente analizada resultó ser 46 gramos de marihuana con una riqueza media de THC de 16,9%; una pieza rectangular de color marrón que resultó ser 66,643 gramos de resina de cannabis con una riqueza media de THC de 26,8%; una sustancia que resultó ser 3,424 gramos de marihuana con una riqueza media de THC de 14,0%; una bolsa con una sustancia de color blanco y marrón, con 43 hongos con un peso de 14,979 gramos que debidamente analizada resultó ser psilocibina. Además, se encontró en interior de bolsas una sustancia que debidamente analizada resultó ser 9,450 gramos de MDMA, media bellota de sustancia de color marrón que debidamente analizada resultó ser 4,173 gramos de resma de cannabis con una riqueza media de 26,4%, dos unidades de sustancia vegetal verde que debidamente analizadas resultó ser 0,9903 gramos de marihuana con una riqueza media de 0,4% de THC.

Los agentes del CNP encontraron en el registro del domicilio de los acusados una báscula de precisión que contenía restos de cafeína, cocaína, lidocaína, ibuprofeno y MDMA, un cuchillo con mango de madera con restos de nicotina y THC, una picadora de plástico transparente con restos de nicotina, THC y cocaína, una tarjeta de plástico azul con restos de nicotina, nueve diversos paquetes de bolsas de plástico de diversos tamaños, una caja de caudales metálica de color azul. La sustancia intervenida hubiera alcanzado en el mercado ilícito cantidad de 246 euros; los 46 gramos de marihuana, 399,19 euros; la cantidad de 6,643 de resma de cannabis, 18,3 euros; la cantidad de 3,396 gramos de marihuana, 18,18 euros; la cantidad de 3,424 gramos de marihuana, 25 euros; la cantidad de 4,173 gramos de resina de cannabis, 398,79 euros; la cantidad de 9,450 gramos de MDMA, 4,79 euros; y la cantidad de 0,903 gramos, 4,79 euros. El importe total de la cantidad intervenida ascendía a 1.108, 24 euros.

La causa se ha encontrado paralizada, sin actividad procesal, entre el 26 de enero de 2015 y el 21 de enero de 2016.

Como hemos dicho en la STS 477/2016 de 2 de junio , el precepto que se invoca otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena inicialmente prevista en el artículo 368 CP . La facultad tiene sin embargo un carácter reglado, pues su corrección se asocia a dos presupuestos, uno de naturaleza objetiva, cual es la escasa entidad del hecho, y el otro de carácter subjetivo, definido por las circunstancias personales del culpable; de manera que la corrección de su aplicación es susceptible de control casacional e impone que los presupuestos exigidos por el legislador deban constar expresamente en el relato histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida ( STS 33/11, 26.1 ó 413/11, de 11.5 ), reflejando así las circunstancias que justifican la minoración de la pena por hacerla más adecuada y proporcionada a las circunstancias delimitadoras de la culpabilidad ( STS 231/11, 5.4 o 529/13, de 31.5 ).

Se ha considerado también que para la aplicación de la atenuación penológica se precisa la concurrencia o coexistencia de los dos parámetros ( STS 607/11, de 17.6 ), si bien son reiteradas las sentencias que han expresado que las circunstancias personales del recurrente son un dato que tiene menor entidad y consistencia que el de la escasa gravedad del hecho, por lo que en los supuestos en los que nada se dice al respecto de las circunstancias personales, ello no impide la aplicación del tipo privilegiado porque también en ese caso la pena puede aparecer proporcionada al grado de culpabilidad del autor ( STS 38/12, de 2.2 ). Respecto a la entidad del hecho, es un elemento vinculado a la menor gravedad del injusto típico, puesto en relación con la menor afectación o puesta en peligro del bien jurídico protegido, esto es, la salud pública colectiva ( SSTS 1022/11, de 10-10 o 1433/11, de 30.12 ).

Desde esta consideración, debe rechazarse la pretensión del recurrente de ser sancionado con sujeción al artículo 368.2 CP . Por más que sus antecedentes penales no sean computables a efectos de reincidencia y que la sentencia de instancia no recoja razones personales que muestren un comportamiento singularmente censurable en atención a las circunstancias específicas del autor, lo cierto es que los hechos probados no reflejan esa escasa entidad de puesta en riesgo del bien jurídico. Su condena no deriva de haber realizado un acto aislado de venta de una cantidad pequeña, sino por la acreditación de que el acusado se dedicaba a la actividad de venta de manera no sólo permanente, sino extensa en cuanto a lugares y sujetos; algo que los hechos probados muestran al indicar los diferentes intercambios realizados por el acusado en distintos lugares, y de diversas sustancias. Además, el acusado guardaba, en su domicilio, varias sustancias estupefacientes, una báscula de precisión que contenía restos de cafeína, cocaína, lidocaína, ibuprofeno y MDMA, una picadora de plástico transparente con restos de nicotina, THC y cocaína, nueve diversos paquetes de bolsas de plástico de diversos tamaños, y una caja de caudales metálica de color azul.

Todo ello indica que se dedicaba a esta actividad de forma habitual, lo que impide la aplicación del tipo atenuado.

Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por infracción del artículo 21 del Código Penal ; infracción de ley, por inaplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas en grado cualificado; e infracción de ley, al no aplicar la circunstancia atenuante de arrepentimiento.

En primer lugar, aduce que el acusado el consumo de drogas, lo que se verifica en el atestado por los diferentes testimonios, así como en el acta levantada por la policía. En la misma sentencia, se relata también, ha sido reconocido que su conducta estaba motivada por la adicción que el acusado padece, a fin de subvenir sus necesidades de consumo.

En el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS 4710/2010, de 15 de septiembre ).

Las consecuencias jurídico-penales derivadas de la condición de consumidores de sustancias estupefacientes son de la exclusiva competencia del Tribunal sentenciador valorando los informes médicos y demás probanzas sobre tal extremo -antigüedad del consumo, ingresos en Centros especializados y tratamientos de desintoxicación, etc.- para determinar la incidencia de aquel consumo sobre las facultades intelectivas y cognitivas y capacidad de culpabilidad ( STS 1-2-11 ). La atenuante del art. 21 número 2º está configurada por su relevancia motivacional, es decir, por la incidencia de la drogadicción en la concreta conducta criminal, en cuanto realizada "a causa" de aquélla, para cuya apreciación no se precisa sino que la adicción sea grave y exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido ( STS 9-10-07 ). Una cosa es el consumo y otra distinta el efecto que el mismo produzca en la imputabilidad del sujeto en el momento de la ejecución de los hechos. Ahora bien, que pueda incidir no es suficiente pues deberá afirmarse que efectivamente ha incidido ( STS 31-5-16 ).

El Tribunal examinó la pretensión formulada en la instancia por la defensa, y considera que la dependencia del acusado a sustancias estupefacientes no ha sido probada. La defensa del acusado sólo presentó un documento en el que se hacía constar el inicio por parte del acusado de tratamiento ambulatorio, por lo que la desestimación de la circunstancia atenuante resulta acorde con las pruebas practicadas.

En segundo lugar, alega que carece de justificación que un hecho acaecido en el año 2013, se juzgue tres años más tarde. En consecuencia, solicita la aplicación de una circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, ya aplicada por el Tribunal de instancia, pero la solicita en grado cualificado.

Conforme a la jurisprudencia de esta Sala, para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, introducida como atenuante específica en el artículo 21.6º del Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, "se exige que se trate de una dilación extraordinaria, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. En la jurisprudencia se ha resaltado la necesidad de examinar el caso concreto, y se ha vinculado la atenuación en estos casos a la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten. (En este sentido la SSTS de 28 de octubre de 2002 ; de 10 de junio de 2003 y de 5 de julio de 2004 ). Asimismo, la jurisprudencia la ha relacionado con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial ( SSTS de 20 de diciembre de 2005 ; de 8 de marzo de 2006 ; de 16 de octubre de 2007 ; de 7 de noviembre de 2007 y de 14 de noviembre de 2007 , entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado."( STS 175/2011, de 17 de marzo ).

La apreciación de una atenuante como muy cualificada exige la existencia de un supuesto de hecho con una entidad o intensidad superior a la que constituye su marco normal. Así, respecto a la atenuante de dilaciones indebidas, esta Sala ha admitido que se la pueda considerar como muy cualificada, pero que para ello es necesario que aparezca un plus en la excesiva duración del proceso o en la existencia de demoras injustificadas ( STS 908/2011 ).

Aplicando la doctrina expuesta al presente supuesto, se aprecia la corrección de la consideración que la Sala de instancia ha hecho de las dilaciones como atenuante simple. No hay, sin embargo, presupuesto fáctico bastante para la apreciación de la atenuante como muy cualificada. El propio artículo 21.6º del Código Penal exige que la dilación sea extraordinaria. La apreciación de una mayor cualificación, que depende de la concurrencia de una coyuntura de mayor entidad en la causa de atenuación, implicaría que esa dilación fuese excepcionalmente extraordinaria (en este sentido, sentencia de 17 de marzo de 2016 ), lo que, en el caso presente, obviamente, no concurre. Como recuerda la sentencia de esta Sala de 14 de julio de 2015 , con cita de la STS de 21/02/2011 , para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebida como muy cualificada, el periodo que se computa a los efectos de determinar lo extraordinario de su duración, "debe ser acompañado de la valoración de "especialmente extraordinario" o de "superextraordinario", a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo artículo 21.6 CP . Pues si para apreciar la atenuante genérica u ordinaria se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario.

En el presente caso, la causa se ha encontrado paralizada, sin actividad procesal, entre el 26 de enero de 2015 y el 21 de enero de 2016.

Todo ello justifica la aplicación de la atenuante simple de dilaciones indebidas, que ya exige, según el artículo 21.6 C. P , que la paralización sea extraordinaria. Su apreciación como muy cualificada, como se ha dicho, exigiría que esa paralización fuera manifiesta y desproporcionada, lo que no acontece en el caso de autos.

Finalmente, aduce que el acusado ha mostrado su profundo arrepentimiento.

El artículo 21.4 del CP dispone que es circunstancia atenuante: "La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades". El actual Código Penal ha sustituido el fundamento moral que representaba la exigencia del impulso del arrepentimiento espontáneo que se recogía en la atenuante equivalente de códigos anteriores, por una mayor objetivización en su apreciación y por una opción pragmática asentada en razones de política-criminal. De este modo, se ha sustituido la exigencia subjetiva del arrepentimiento por el acto objetivo de colaboración con la Administración de Justicia, previéndose un tratamiento penológico más favorable para aquellos agentes que se muestren colaboradores con la justicia, facilitando la investigación de lo sucedido y ayudando a reparar el daño causado. No obstante, la jurisprudencia de esta Sala es estable a la hora de identificar los requisitos que precisa su apreciación, siendo estos los que a continuación se relacionan: 1º) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2º) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3º) La confesión ha de ser veraz en lo sustancial; 4º) La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5º) La confesión ha de hacerse ante la autoridad, sus agentes o funcionario cualificado para recibirla; 6º) Debe concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión no tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiéndose entendido que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante ( SSTS 477/2016, de 2 de junio ).

En el presente supuesto, la redacción dada a los hechos probados, y el contenido material del artículo 21.4 del Código Penal , impiden la aplicación de la referida circunstancia atenuante, tal y como acertadamente acuerda el Tribunal de instancia. No se constata por parte del acusado un comportamiento colaborativo con la justicia que le haga tributario de la circunstancia atenuante alegada, ni tan siquiera en forma analógica. El hecho de sentirse arrepentido por los hechos cometidos no es condición suficiente a los efectos de aplicar la meritada atenuante.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente alega, como tercer motivo, infracción de ley, error en el cálculo de la multa.

1. La parte recurrente sostiene que al tratarse de dos acusados, los que son condenados, al igual de las costas, la pena que se debe imponer al acusado recurrente es la mitad del valor de la sustancia aprehendida.

2. El art. 368 del CP establece la pena de multa como pena individual para cada uno de los autores, sin que quepa el reparto de la cuantía de la multa entre cada uno de ellos.

3. En el caso presente, la sentencia recurrida impone la pena de multa, dentro de los parámetros exigidos por el art. 368 del CP , en función de la intervención de cada uno de los recurrentes, pero sin que haya un importe total a repartir entre los dos condenados. Conforme dispone el art. 61 del CP "cuando la Ley establece una pena se entiende que se impone a los autores".

Por tanto no debe confundirse una hipotética responsabilidad común y solidaria de todos los coautores en relación a las responsabilidades civiles dimanantes de la condena, con el reparto entre ellos de una única pena de multa, puesto que cada uno de ellos ha sido condenado a una pena de prisión y multa conforme establece el art. 368 del Código Penal .

Procede, así pues, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente: