STS 911/2016, 1 de Diciembre de 2016

JurisdicciónEspaña
Número de resolución911/2016
Fecha01 Diciembre 2016

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Diciembre de dos mil dieciséis.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 717/2016 interpuesto por Nicolas representado por el Procurador Sr. Huidobro Sánchez-Toscano, bajo la dirección letrada de D. Miguel Ángel Gómez de Segura Navarro contra sentencia de fecha 17 de febrero de 2016 dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Logroño y recaído en la causa 2/2014 proveniente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Logroño, que condenó al recurrente por un delito de abuso sexual de menores. Ha sido parte recurrida Dª Pilar en representación de su hija menor Elena , representada por la procuradora D.ª Paloma Rabadán Chaves, bajo la dirección letrada de Dª Celia Sanz Ezquerro. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Logroño instruyó Sumario con el nº 2/2014, contra Nicolas . Una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Logroño (Sección Primera) que con fecha diecisiete de febrero de dos mil dieciséis dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    PRIMERO.- Resulta probado y así se declara que el acusado Nicolas , nacido el día NUM000 de 1985, que residía en la localidad de Arrubal, cuatro meses antes, aproximadamente, del mes de julio del año 2010 contactó por medio del sistema " Tuenti" con Elena , nacida el día NUM001 de 1997, que, asimismo, residía en la localidad de Arrubal, y la agregó en dicha red social como amiga suya. Como consecuencia de esa relación a través de la referida "red social", el acusado Nicolas quedó, en fecha no determinada pero anterior al día 8 de julio de 2010, con Elena con el fin de conocerse personalmente. A partir de ese primer encuentro entre ambas personas surgió una relación personal entre ellas. De ese modo durante el día 8 de julio de 2010 y en hora no determinada ambos se desplazaron con el vehículo perteneciente al acusado, marca Ford Focus matrícula ....-XFM , hasta un lugar existente en los alrededores de aquella localidad, Arrubal, denominado como paraje de "San Martín". Durante ese día y en ese lugar Nicolas y Elena mantuvieron una relación sexual, consentida por ambos. A partir de ese día y con una periodicidad de dos veces a la semana, volvieron a tener relaciones sexuales, consentidas por ambos.

    El día 12 de julio de 2010 Elena , al creer que "no le había bajado la regla", puso esa circunstancia en conocimiento de Nicolas , de modo que en la creencia que Elena pudiese estar embarazada, decidieron comprar en una farmacia un test de embarazo. De ese modo el acusado junto con dos de sus amigos Isidoro y Jeronimo acudieron a una farmacia sita en Logroño a fin de adquirir un "test de embarazo". Posteriormente, el acusado procedió a entregar dicho test de embarazo a Elena , que procedió a llevar a cabo la prueba correspondiente en un apartado del complejo de piscinas (lavabos) de la localidad Arrubal, durante la cual estuvo acompañada por Julieta y Luisa . Efectuado dicho test el resultado fue negativo.

    Al día siguiente, 13 de junio, Nicolas y Elena volvieron con el vehículo del primero al paraje denominado "San Martín", y volvieron a tener una relación sexual consentida por ambos

    .

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS: Que condenamos a Nicolas , ya circunstanciado, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia de atenuación de la responsabilidad penal de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la de accesoria impropia de prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima durante un período de siete años, así como al pago de las costas causadas en el juicio, incluidas las derivadas de la actuación de la acusación particular.

    Se abona al acusado el tiempo que ha estado de privación de libertad en esta causa.

    La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSODE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal

    .

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional por el recurrente, que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

    Motivos aducidos en nombre de Nicolas .

    Motivo primero .- Por infracción de precepto constitucional al amparo de los arts. 24.2 CE en relación con los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ . Motivo segundo .- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECrim por aplicación indebida del art. 74 CP (delito continuado).

  4. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por el recurrente, impugnando todos sus motivos la representación legal de Pilar (Acusación particular) solicitó la inadmisión o subsidiariamente la desestimación; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

  5. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día veintidós de noviembre de 2016.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo de casación invoca el derecho a la presunción de inocencia: arts. 852 LECrim , 5.4 LOPJ y 24.2 CE .

Antes de examinar el fondo deviene necesaria una digresión para analizar el óbice procesal que denunció la acusación particular al instruirse del recurso reclamando su inadmisión. Como enseñan, entre otras, las SSTS 863/2014, de 11 de diciembre , o 794/2016, de 24 de octubre , las peticiones de inadmisión que no se solapan con razones de desestimación por el fondo (como sucede con las dos contempladas en el art. 885 LECrim : al analizarse la sustancialidad del motivo indicada y necesariamente se responde también a la cuestión de incardinabilidad en una de esas dos causales de inadmisión) merecen una respuesta motivada específica, ad hoc. Su ubi no puede ser otro que la sentencia. La tramitación legal de la casación ( art. 893 LECrim ) no prevé otro momento para aflorar las razones por las que no se atendió a una concreta petición de inadmisión. Toda alegación autónoma e individualizable merece una respuesta razonada y no puramente apodíctica como la prevista en la providencia por la que se admite a trámite la casación. Esta idea, por otra parte, guarda armonía con el hecho de que las causas de inadmisibilidad en fase de decisión serían apreciables como fundamento de una desestimación sin resolver el fondo (vid. por todas, STC 24/2016, de 15 de febrero ).

Hay que refrendar ahora la decisión tomada en su momento pues el defecto alegado para interesar la inadmisión no es tal.

Adujo la acusación particular que el escrito de preparación no citaba el derecho constitucional violado y evocaba dos sentencias fechadas en 1991 que parecen sugerir la necesidad de esa expresa mención.

No es preciso consignar al anunciar la casación ni la norma constitucional que se considera vulnerada ni, en su caso, el derecho fundamental específico afectado. Basta con indicar la clase de recurso que se quiere formalizar ( art. 855.1 LECrim ), es decir, quebrantamiento de forma, infracción de ley o infracción de precepto constitucional y la modalidad respectiva. Tal exigencia obedece históricamente a la necesidad de ajustar la tramitación del recurso (remisión de unos u otros antecedentes). Por eso ni se exige, ni tendría sentido alguno que se exigiese, otra mención adicional. Basta con anunciar que se quiere formalizar uno o varios motivos a través del art. 852 LECrim para que el recurso esté correctamente preparado.

La invocación previa del derecho fundamental conculcado es presupuesto del recurso de amparo para reforzar y asegurar la subsidiariedad de la jurisdicción constitucional. Pero extender ese requisito al escrito de preparación de un recurso de casación carece de sentido. No se prevé en ese momento posibilidad alguna de que la propia Audiencia corrija la supuesta vulneración. No hay, en otro orden de cosas, problema alguno atinente al principio de contradicción . Ésta se producirá con toda su amplitud con el recurso ya formalizado. Ni, por fin, suscita dificultad alguna en la tramitación desconocer el precepto constitucional infringido. Exigir su anticipada invocación constituiría un formalismo enervante y sin sentido, aparte de carecer de respaldo legal expreso. Los requisitos procesales no pueden degenerar en meros obstáculos o trabas a sortear carentes de sentido, lo que contrariaría el principio pro actione ( art. 11.3 LOPJ ).

Además, in casu el escrito de preparación (folio 178 del rollo) enunció el precepto constitucional que se reputaba violado ( art. 24.2 CE ) aunque no especificase cuál de los derechos fundamentales procesales allí recogidos iba a fundar el motivo.

En consecuencia, no referirse a la presunción de inocencia en el escrito de preparación no impide analizar ese primer motivo: art. 852 LECrim en relación con el art. 24.2 CE .

SEGUNDO

Considera el impugnante que no se ha practicado prueba de cargo concluyente: no concurrirían los estándares exigidos para atribuir credibilidad a la declaración incriminatoria de la víctima. La valoración probatoria de la Sala carecería de carácter concluyente.

Enseña la STC 33/2015, de 2 de marzo , en continuidad con cientos de precedentes, que la presunción de inocencia, además de ser criterio informador del ordenamiento procesal penal, es un derecho fundamental en cuya virtud la persona acusada de un delito no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria que solo procederá cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con observancia de las garantías procesales y libremente valorada por el Tribunal penal, pueda entenderse concluyentemente de cargo. Reitera así sintéticamente una doctrina tan añeja como consolidada.

La motivación fáctica de la sentencia, desarrollada a lo largo de varios fundamentos de derecho, glosa con apreciaciones pertinentes, atinadas y exhaustivas la actividad probatoria que funda el pronunciamiento condenatorio viene integrada, básicamente, por las manifestaciones de la víctima. No se encuentran razones para dudar de ellas. Están corroboradas por otros elementos probatorios. No halla la Audiencia explicación de esas manifestaciones alternativa al hecho de que sean en efecto reflejo, sustancialmente fiel, de unos hechos realmente sucedidos.

Las declaraciones de la menor son congruentes con algún testimonio de referencia y con otros datos plurales que, eventualmente, admitirían otras explicaciones, pero que coadyuvan a reforzar la credibilidad de la víctima: un mensaje a través del móvil de un amigo del acusado que alude a esos hechos; la comprobada rotura del himen; el informe psicológico; los rumores reconocidos por tantos... Conjeturar con el deseo de la denunciante de obtener provecho económico es dato contradicho por la ausencia de petición de indemnización. Tampoco es verosímil pensar en que la víctima acusa falsamente al recurrente sin aclararse quién sería responsable de esa desfloración. No parece plausible una reacción de despecho de la menor: sus reticencias iniciales a denunciar y ese constatado estado del himen militan en contra de esa hipótesis también sugerida por el acusado.

Es patente que la data del episodio inicial consignada en el factum (8 de julio) es un error material, un desliz susceptible de ser corregido en cualquier momento ( art. 267 LOPJ ) -8 de julio en lugar de 8 de junio: ha bailado una letra-; lapsus en que se vuelve a incurrir unos párrafos después (10 de junio en lugar de 10 de julio)

El recurrente trata de detectar elementos que alimentasen cierta duda o falta de fiabilidad en esas declaraciones. Al mismo tiempo destaca otros testimonios que abonarían su inocencia.

Ya en una primera aproximación ese planteamiento resulta difícilmente cohonestable con las coordenadas que enmarcan las posibilidades de fiscalización en casación de la valoración de la prueba personal a través de la presunción de inocencia. No son nulas esas posibilidades, desde luego. No faltan precedentes en que contándose con prueba de cargo personal incriminatoria se ha anulado en casación una sentencia condenatoria por no ser concluyente, o por presentar fisuras de entidad, o por haber exteriorizado el Tribunal de instancia un razonamiento no totalmente armonizable con la lógica. Pero aquí la prueba de cargo sobre la que se asienta la convicción de la Sala de instancia no se tambalea por las objeciones que opone el recurrente. No son objeciones desdeñables, pero el Tribunal las analiza llegando a la conclusión razonada de que no empañan la credibilidad del testimonio. No olvidemos que los criterios de valoración de la declaración de la víctima (persistencia; ausencia de móviles espurios; elementos corroboradores) no son presupuestos de validez, sino orientaciones para la valoración.

Estamos ante una ponderación racional de una prueba inequívocamente incriminatoria. De la mano de la presunción de inocencia no podemos ir más allá de esa constatación. La forma en que el tribunal de instancia refleja su certeza representa la más rotunda refutación del motivo. La motivación fáctica de la sentencia se convierte en inexpugnable blindaje frente a un alegato por presunción de inocencia como el articulado. Constituye clara expresión de que existió prueba de cargo, suficiente; valorada de forma adecuada por la Sala, que, tras sopesar todos los factores -y también aquellos que podían cuestionar su fiabilidad-, edificó su convicción sobre una base rocosa.

No basta negar la propia responsabilidad penal para que deba prevalecer la presunción de inocencia. Esto es una obviedad. Como tampoco apuntar a algún elemento adicional contradictorio (como en este caso otros testimonios que, sin embargo, sí han sido cambiantes). Frente al razonamiento fundado de la Sala explicando su evaluación del material probatorio, no puede abrirse paso en casación el tipo de argumentación que intenta el recurrente que, en último término, pretende dotar de mayor credibilidad a su propia versión exculpatoria frente a la de la testigo. No es la casación marco propicio para una revaloración de esas declaraciones personales para la que además es herramienta inhábil la presunción de inocencia (vid. STC 133/2014 : la revisión de la credibilidad de los testimonios presentados en el juicio oral no forma parte del contenido del derecho a la presunción de inocencia). El recurrente demuestra a través de su elaborado discurso impugnatorio conocer esa doctrina en la que no consigue abrir una brecha. Su esfuerzo argumental es tan encomiable como infecundo.

El motivo no puede prosperar.

TERCERO

Como tampoco puede hacerlo el segundo en el que se discute la procedencia de aplicar el delito continuado.

Otra vez trata el recurrente de aprovecharse del lapsus en la identificación de la fecha. Pero, aunque diésemos pábulo a ese argumento, habría al menos dos actos separados y diferentes de acceso carnal lo que supone ya la continuidad delictiva que contempla el art. 74 CP .

Si se calificasen los hechos como dos delitos de abusos sexuales se llegaría a una penalidad notablemente superior.

Estamos ante uno de esos supuestos en que la jurisprudencia con la base del art. 74.3 CP . admite la aplicación de la institución del delito continuado en delitos sexuales: idénticos sujetos activo, pasivo y similitud de ocasión.

CUARTO

Procede condenar al recurrente al pago de las costas procesales a la vista del rechazo de todas sus pretensiones ( art. 901 LECrim ).

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, por la autoridad conferida por la Constitución, esta sala ha decidido:

DESESTIMAR el recurso de casación interpuesto por Nicolas contra sentencia de fecha 17 de febrero de 2016 dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Logroño y recaído en la causa 2/2014 proveniente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Logroño, que condenó al recurrente por un delito de abuso sexual de menores, condenándole al pago de las costas ocasionadas en su recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Candido Conde-Pumpido Touron Miguel Colmenero Menendez de Luarca Antonio del Moral Garcia Ana Maria Ferrer Garcia Joaquin Gimenez Garcia

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Antonio del Moral Garcia , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.

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